손해배상법 법리

Ⅰ. 손해배상법 서설

1. 서론

2. 손해배상의 요건 개관

(1) 구성요건해당성

(2) 위법성

(3) 책임

3. 손해배상청구권

(1) 이행청구권과의 관계

(2) 손해배상청구권의 법적성질

 

Ⅱ. 손해와 피해자

1. 손해의 개념 및 발생

(1) 손해의 개념

① 손해란 법익에 대한 모든 비자발적인 소신을 말하며, 이는 가해적 사태가 없었더라 면 존재하였을 가정적 상태와 가행행위가 행하여진 현재의 상태를 비교함으로써 밝 혀진다.(차액설)

② 사례해결에 있어서 이행이익을 구하는 것은 차액설에 바탕을 두고 있는 것이다.

 

(2) 손해발생에 대한 증명책임

채무불이행으로 인한 손해배상청구에서 손해의 발생사실과 그 손해를 금전적으로 평가 한 배상액으로 손해배상을 구하는 채권자가 주장,증명해야 하는데 채권자가 손해배상 책임의 발생원인사실에 관해 주장,증명을 했더라도 손해의 ㅂ라생사실에 관한 주장, 증명을 하지 않았다면 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하지 않은 손해의 발생 사실을 기초로 하여 손해액을 산정할 수 없지만, 적극적으로 석명권을 행사하고 입증 을 촉구해야 한다.

 

(3) 교환설

차액설 이외에 실무에서 사용하고 있는 손해배상 범위산정 이론이다.

<사례1>

[ A(매수인)와 B(매도인)가 X 중고자동차(시가 110만원, 매매가 100만원)에 대한 매매계약을 체결했다가 B의 과실로 X가 일부 멸실되었다. 수리비는 20만원이다. ]

이 경우, A가 선택할 수 있는 방법은...

① 100만원을 지급하고 일부멸실된 자동차와 20만원의 수리비를 지급받거나

(교환설에 의한 해결방법)

② 100만원을 지급하지 않고 10만원의 이행이익을 손해배상으로 청구하는 방법이 있다.

(차액설에 의한 해결방법)

 

※ 위 사례에 대한 A와 B의 법률관계

① 일부멸실에 의해 계약의 목절을 달성할 수 없게 되면 매수인 A는 X에 대한 수령거절권을 행사 할 수 있다.

② 이 때 B는 X가 특정물이므로 제462조에 따른 현상인도의무를 주장할 수 있다.

③ 일부멸실에 대한 수리비용으로 20만원이 필요한 경우, B는 20만원에 대해 담보책임을 부담한다.

 

<사례2>

[ A는 오토바이를 이전하고, B는 중고자동차를 이전할 것을 약정하는 교환계약을 체결하였는데, B의 귀책사유로 인해 중고자동차가 후발적으로 일부 멸실되었다. 중고자동차의 수리비는 20만원이다. ]

이 경우, A가 선택할 수 있는 방법은...

① 교환설에 따르면, 오토바이를 B에게 이전하고, 중고차를 이전 받으면서 수리비도 같이 받을 수 있는데, 이 경우에 A가 입은 손해는 수리비 20만원이다. 이 때 20만원을 교환 설에 따른 소 손해배상이라고 한다.

② 차액설에 따르면, A는 오토바이를 보유하면서 손해배상을 요구할 수 있다. 이 때, 손해는 (시가-매매가)로 이행이익을 산출하면 된다. 문제는, 교환계약의 경우에는 매매가가 존재하지 않는다는 것인데, 이는 교환계약이 등가성을 요구하지 않기 때문이다.

이 때, A가 입은 손해는 수리비상당액이다.(부정확한 부분)

 

2. 손해의 종류

(1) 재산적 손해와 비재산적 손해

① 일반적으로 임대차계약에 있어서 임대인의 채무불이행으로 인하여 임차인이 임차의 목적을 달할 수 없게 되어 손해가 발생한 경우, 이로 인하여 임차인이 받은 정신적 고통은 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 할 것이 므로, 임차인이 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다 는 특별한 사정이 있고, 임대인이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다. (대법원 1994.12.13. 선고 93다59779 판결)

 

② 일반적으로 건물신축도급계약에 있어서 수급인이 신축한 건물에 하자가 있는 경우 이로 인하여 도급인이 받은 정신적 고통은 하자가 보수되거나 하자보수에 갈음한 손해배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 할 것이므로 도급인이 하자의 보수 나 손해배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고 수급인이 이와 같은 사정을 알거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대 한 위자료를 인정할 수 있다. (대법원 1993.11.09. 선고 93다19115 판결)

 

(2) 이행이익의 손해와 신뢰이익의 손해

1) 의의

손해의 내용을 이루는 침해이익에 따른 손해의 분류이다.

① 이행이익은 계약으로부터 발생하는 채무가 그 내용대로 이행되는데 대해 채권자가 가지는 이익이고,

② 신뢰이익은 당사자가 일정한 사태에 대한 신뢰에 기해 행한 재산적 결정이 그대로 적절한 것이 됨에 관한 이익이다.

2) 구분실익

민법이 명문으로 이 구분을 채택하고 있고(제535조), 손해배상책임의 발생근거를 그 책임의 내용에 반영한다는 점에서 구분의 실익이 있다.

3) 양 자의 관계

신뢰이익의 손해는 이행이익의 손해보다 작은 것이 대부분이지만, 반드시 그런 것은 아니다. 다만, 신뢰이익의 손해가 이행이이그이 손해보다 큰 경우에는 신뢰이익의 손 해의 배상이 이행이익의 한도로 제한된다.(제535조 1항 단서) 이는 계약이 무효인 경 우에 채구너자로 하여금 계약이 유효하여 정상적으로 이행되었더라면 그가 차지할 수 있었던 이행이익보다 더 큰 신뢰이익의 배상을 받을 수 있게 하는 것은 불합리하기 때 문이다.

4) 계약이 해제된 경우(제551조)

채무불이행을 이유로 계약이 해제된 경우에는 이행이익손해의 배상이 원칙이지만, 채 권자는 이에 갈음하여 계약의 소급적 무효로 인한 신뢰이익손해의 배상을 청구할 수도 있다. 다만, 과잉배상금지에 의해 이행이익의 범위를 넘지 못한다.

※ 계약의 목적을 달성할 수 있어서 해제를 할 수 없는 경우에 해당해도 이행이익을 청 구할 수 있는데, 이는 손해배상과 해제가 서로 영향을 주지 않기 때문이다.

 

※ 학설상의 신뢰이익과 판례에서의 신뢰이익의 개념의 차이(기출)

학설은 신뢰이익이 계약이 무효가 된 경우에 인정되는 것으로 이해하는 반면에

판례는 계약이 유효임을 전제로 채무불이행이 문제되는 경우에도 신뢰이익과 이행이익의 병존이 인정되는 것으로 이해하고 있다.

 

(3) 적극적 손해와 소극적 손해

(4) 직접적 손해와 간접적 손해

 

(5) 규범적 손해

① 차액설에 의하면, 소극적 재산손해 문제를 해결할 수 없다. 예를 들어, 가정주부와 같이 직업이 없는 자의 경우에 일실수입을 산정하면 손해가 0이 된다. 이러한 문제 의 해결을 위해 규범적 손해 개념을 도입하면, 노동능력평가설에 따라 가정주부에게 도 일실수입을 손해 로 인정할 수 있게 된다.

② 그리고, 산재처리가 되어 일실수입 등을 보상받는 경우에도 규범적 손해개념을 활용 하여 손해배상책임이 인정된다. 왜냐하면 가해자를 면책시키는 것은 손해배상제도의 취지나 목적에 비추어 부당하고 가해자의 도덕적 해이를 야기할 수 있기 때문이다.

③ 불법행위로 인한 일실이익손해를 피해자의 노동능력상실률을 인정평가하는 방법에 의하여 산정할 경우 피해자가 후유증에도 불구하고 종전과 같은 직장에서 종전과 다 름없이 수입을 얻고 있다고 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 피해자가 신체적 인 기능의 장애로 인하여 아무런 재산상 손해도 입지 않았다고 단정할 수는 없고, 또한 피해자가 사실심의 변론종결시까지 종전 직장으로부터 종전과 같은 보수를 지 급받았다고 하더라도 그것이 사고와 상당인과관계에 있는 이익이라고는 볼 수 없어 가해자가 배상하여야 할 손해액에서 그 보수액을 공제할 것은 아니다. (대법원 1993.07.27. 선고 92다15031)

3. 피해자

(1) 직접적 피해자와 간접적 피해자

(2) 하나의 가해행위로 인한 피해자가 수인인 경우의 법률관계

(3) 제3자 손해의 청산

 

Ⅲ. 인관관계와 손해의 귀책

1. 인과관계

(1) 손해배상의무자의 행위는 침해의 결과에 대한 원인이어야 한다. 이러한 인과관계에 대한 증명책임은 채권자(불법행위에 있어서는 피해자)가 진다.

(2) 조건설의 경우에는 모든 조건을 동등하게 봐서 “그것이 없었더라면 어떤 것이 존재 하지 않게 되는 조건”에 대해 모두 인과관계를 인정하는 바, 이는 손해의 범위가 무 한정 확대되는 결과를 초래하게 되어 상당인과관계설이나 규범목적설 등이 이를 제 한하기 위해 주장되었다.

 

2. 손해의 귀책

(1) 손해의 귀책에 관한 학설 및 판례

1) 제392조 (이행지체중의 손해배상)

채무자는 자기에게 과실이 없는 경우에도 그 이행지체중에 생긴 손해를 배상하여야 한 다. 그러나 채무자가 이행기에 이행하여도 손해를 면할 수 없는 경우에는 그러하지 아 니하다.

2) 채무자의 면책가능성

원칙적으로 채무자가 이행기에 이행을 하지 않은 경우에는 이에 대한 손해배상책임을 부담하지만, 만약에 채무자가 이행기에 이행을 했더라도 채권자가 손해를 면할 수 없었 던 경우에는 인과관계가 차단되어 손해배상책임을 부담하지 않는다. 여기에서 인과관계 의 인정범위를 어떻게 볼 것인가에 대해서 문제가 생긴다.

3) 인과관계와 관련된 이론

가. 상당인과관계

상당인과관계이론은 채무불이행과 상당인과 관계에 서는 손해만을 배상하게 하려는 이론으로 우리 민법 제393조와 같은 규정이 없는 독일에서 손해배상의 범위를 제한 하기 위한 이론으로 정립된 것을 우리나라가 받아들인 것인데, 우리나라의 경우에는 제393조 규정이 있으므로, 불필요하다는 견해가 있으나 대법원은 제393조를 적용하 면서도 상당인과관계이론이라는 표현을 쓴다.

나. 가정적 인과관계

① 가정적 인과관계가 차단이 되는 경우 면책이 되는데, 대표적으로 “적법한 대체행위 의 항변”이 있다.

② 서울시가 적법한 절차를 거치지 않은 위법한 집행을 통해 건물을 철거한 사안에서, 원고는 철거 당시 시가를 손해배상으로 요구하고, 서울시는 적법한 절차를 거치더 라고 건물을 철거할 것이라고 하여 적법한 대체행위의 항변을 주장하였다. 이에 대 해 대법원은 인과관계의 완전한 차단을 인정하지 않았지만, 손해배상의 범위를 시 가 상당이 아니라, 철거되기 전까지 사용할 수 있었던 이익으로 한정하였다.(대법원 1968.9.3. 선고 68다 981 판결) 이 판결에서는 적법한 대체 행위의 항변을 인용 했다고 보아야 한다.

③ 의사가 설명의무를 다하고, 이에 대해 환자가 동의한 경우에는 위법성조각이 인정 된다. 하지만, 이는 설명의무가 성실하게 이루어졌다는 것을 전제로 하며, 사전동의 는 무효가 된다. 그런데, 설명의무를 제대로 하지 못했다고 해도 환자가 동의한 경 우에는 의사가 설명의무를 준수했더라고 환자가 승낙했을 것이 명백히 예견되는 경 우에 한해 위법성이 조각된다. (대법원 2002. 1.11. 선고 2001다27499 판결)

④ 연명치료의 중단의 경우, 판례의 ⓐ 다수의견은 환자의 추정적 동의(가정적 동의라 는 용어를 혼용하고 있으나, 사전 동의를 받을 수 없기 때문에 추정적 동의라고 표 현하는 것이 타당하다.)가 인정되어야 위법성이 조각된다고 본 반면, ⓑ 소수의견은 추정적 동의는 자기결정권에 근거한 것으로 법관이 이를 판단할 수 없다고 보았다. ⓒ 학설은 신의칙에 반하는 주장이라고 봐서 적법한 대체 행위의 항변을 포괄하여 부정한다. 또한, 손해배상규정의 취지, 목적 등을 고려했을 때도 이러한 항변을 인 정해서는 안되고, 비합법적 수단을 택한 자에 대해 합법적 수단을 택했을 경우를 고려해 줄 필요는 없다.

다. 추월적 인과관계

<사례> A가 B를 자동차로 치여 사망케 하였는데, 이 당시 B는 이미 치사량의 농약을 마셔서 사망이 예정된 자인 경우

① 가정적 인과관계에는 가상의 상황이 존재하지만, 추월적 인과관계의 경우에는 두 가지의 인과관계가 모두 현실화되어 있다.

② 위 사례에 대해 판례는 농약을 마신 피해자의 기대여명을 고려하지 않았다고 하여 일실수입에 대한 원심의 판단을 파기하고 환송했는데, 이 때 사망이 예정된 B의 일 실수입은 거의 의미가 없어 이 판례는 인과관계를 판단하여 면책을 허용한 것이 아 니고, 손해배상의 범위를 대폭 감소시켜 준 것으로 이해하는 것이 타당하다.

라. 규범목적설(보호목적설)

① 규범목적설은 손해배상책임을 발생시키는 규범의 보호범위에 포함되는 손해만을 행위자에게 귀책시켜야 한다는 이론으로, 여기에서의 규범목적이란 채무불이행에 있어서는 계약의 목적을 말하고, 불법행위에 있어서는 공평한 손해의 부담을 의미 한다.

② 모자보건법상 요건을 충족한 낙태를 하였는데, 낙태 수술이 실패해서 아이가 태어 났고, 산모도 건강한 경우에 상당인과관계설에 의하면 낙태수술 실패라는 채무불 이행과 양육비라는 손해의 인과관계가 인정된다. 하지만, 규범목적설에 의하면 낙 태 계약은 산모의 건강을 위한 것이므로, 이 경우에는 낙태 계약 이행의 실패가 산모의 건강에 영향을 주지 않았기 때문에 손해배상의 범위가 제한되어야 한다.

③ 어떤 상품의 소유자가 선박회사와 운송계약을 체결하여 상품의 운송을 맡기면서 운송품에 대하여 보험에 가입하였는데, 선박회사는 약정한 선박과 다른 선박에 상 품을 실어 보냈다. 그런데, 약정한 선박은 오히려 침몰하였으나 실제로 상품을 실 은 선박은 무사하여 상품이 제대로 도달하였는데, 그 사이 상품의 가격이 하락하 여 보험처리 된 것이 더 유리하게 되었다. 이 때 상품의 소유자가 실제의 상품가 격과 선박이 침몰하였다면 받았을 보험금의 차액에 대하여 운송계약 위반을 이유 로 선박회사에 손해배상을 청구할 수 없다.

왜냐하면 규범목적설에 의하여 문제의 합의는 완전한 선박을 선택함을 목적으로 하는 것이지,상품이 사실상으로 바다 속에 가라앉아서 보험금을 수령하는 것을 목 적으로 하는 것이 아니기 때문이다. 사안에서 약정한 선박에 상품을 실어보내지 않은 것과,가격이 하락되어 손해를 입은 것 사이에는 상당인과관계가 분명히 존재 한다. 하지만 규범의 목적(계약의 목적)은 안전하게 상품을 목적지에 도달하게 하 는 것이다. 계약의 목적이 달성되었기 때문에, 가격이 하락하였다고 하더라도 손 해가 있다고 보아선 안 된다.

마. 규범적 인과관계

상당인과관계설에서 인정되는 인관관계의 범위가 넓기 때문에, 이를 좁히기 위한 개 념이다.

바. 비유형적 인과관계

원칙적으로 부정되나, 제3자의 행위가 개입된 경우에 있어서 ① 제3자가 경과실인 경 우에는 인과관계가 인정되나, ② 고의중과실인 경우에는 인과관계가 단절된다.

 

(2) 통상손해와 특별손해

1) 민법 제393조(손해배상의 범위)

① 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.

② 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한 하여 배상의 책임이 있다.

2) 통상손해와 특별손해

① 통상손해는 경험칙에 비추어 그와 같은 채무불이행이 있으면 일반적으로 생길 것이 라고 인정되는 손해로, 이에 해당하는지 여부는 당사자들이 일반적, 객관적으로 당 연히 그 채무불이행으로부터 발생하리라고 예상했던 손해이므로 채무자의 주관적 예견을 불요한다.

② 특별손해가 인정되기 위해서는 특별사정의 존재와 예견가능성이 인정되어야 하는 데, 이에 대해서는 채권자가 증명책임을 진다. 예견의 대상이 되는 것은 특별한 사 정의 존재이고, 그러한 사정에 의해 발생한 손해의 액수까지 알았거나 알 수 있었 어야 하는 것은 아니다. (대법원 2002.10.25. 2002다23598) 그리고, 범위에 대해 서는 법이 명시하지 않고 있는데 채무자가 실제의 구체적인 손해액까지 알았거나 알 수 있었다면 그 손해액이 배상되어야 하지만, 그렇지 않다면 그와 같은 특별한 사정 하에서 생길 통상의 손해를 배상해야 한다.

③ 특별손해에서 특별사정에 대한 예견가능성 유무의 판단시기에 대해서 판례는 채무 불이행시 특별사정에 대한 예견가능성이 있었음에도 불이행 한 자에게 배상책임을 부담시키더라도 가혹하지 않기 때문에 “채무불이행시”라고 보고 있다. 반면에 소수 설은 계약체결 시 전혀 예견할 수 없었던 사후적 사정을 채권자가 나중에 채무자에 게 통고함으로써 알게 되었다고 하면 채무자의 책임은 부당하게 확대되어 공평의 원리에 반하는 경우가 발생한다고 보아 “계약체결시”라고 본다.

3) 양 자의 구별

통산손해는 상당성이 있는 규범목적에 부합해야 인정한다. 반면에, 특별손해는 상당 성이 없지만 상대방에게 그에 대한 예견가능성이 있기 때문에 인정되는 것이다.

① 영업용 물건의 일부멸실에 있어서 통상손해는 휴업손해(영업이익)와 수리비 상당이 고, 비영업용 물건의 사용이익과 수리비 상당이다.

② 후자의 경우, 출퇴근 차량의 파손의 경우에 있어서 채권자는 렌트비용 또는 대중교 통비용을 선택적으로 청구할 수 있는데, 이 때 렌트비용을 선택하는 경우에 실무상 30%을 감액하여 배상을 인정하고 있다. 이는 추상적 손해산정방식을 취하고 있기 때문이다. (손해배상으로 받은 돈을 활용하라는 의미)

3) 위자료의 문제(침해법익을 기준으로 판단)

① 채무불이행에서의 위자료는 특별손해다. 왜냐하면 재산적 손해에 대해서 반드시 정 신적 손해가 수반되는 것은 아니기 때문이다.

② 다만, 의료계약에 있어서 의료과오의 경우에는 침해되는 법익이 환자의 신체, 생명 등과 같은 절대적 법익으로, 의료과오에 있어서 신체의 고통은 통상 정신적 손해를 수반하므로 이 때, 위자료는 통상손해의 해당한다.

4) 이행이익

① 제393조는 제390조를 구체화한 조문으로, 통상손해와 특별손해를 채무불이행을 전 제로 한 것으로서 이행이익이다.

② 반면, 신뢰이익의 경우는 통상손해 또는 특별손해가 아니다. 이는 손해가 아니라 이행이익을 위해서 당연히 들어가야 할 비용임에도 계약이 무효가 되어 청구할 수 있는 것일 뿐이다.

5) 휴업손해

이전 판례는 휴업손해에 교환가치,시가 상당액이 배상에 포함되어 있기 때문에 별도로 배상할 수 없다고 하였으나, 영업용 물건이 멸실된 경우에 대체구매를 위하여 필요한 상당한 기간 동안의 휴업손해는 통상손해에 해당하여 그 배상을 청구할 수 있다고 하 여 입장을 변경하였다