불공정거래행위의 금지

Ⅰ. 문제점

 

Ⅱ. 불공정거래행위에의 해당여부(제23조 1항 각호) - 유형찾기가 핵심

1. 거래거절 (제23조 1항 1호 전단) (대상에 소비자 불포함)

가. 공동의 거래거절

(1) ① 거래의 개시를 거절, ② 거래를 중단, ③ 거래하는 상품 또는 용역의 수량이나

내용을 현저히 제한 하는 행위이다.

(2) 부당공동행위는 의사합치에 의한 참가자들 상호 간 경쟁제한임에 반해,

공동거래거절은 제3자와 참여사업자의 거래처 선택의 자유를 제한하는 것이다.

나. 기타의 거래거절

(1) 공동의 거래거절과는 달리, 거래거절이라는 행위 자체로 바로 불공정거래행위에 해 당하는 것은 아니고,

(2) 그 거래거절이 특정 사업자의 거래기회를 배제하여 그 사업활동을 곤란하게 할 우려 가 있거나 오로지 특정사업자의 사업활동을 곤란하게 할 의도를 가진 유력 사업자에 의하여 그 지위 남용행위로서 행하여지거나 혹은 같은 법이 금지하고 있는 거래강제 등의 목적 달성을 위하여 그 실효성을 확보하기 위한 수단으로 부당하게 행하여진 경 우라야 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 거래거절행위로서 같은 법이 금지하는 불 공정거래행위에 해당한다.

(3) 불특정다수에 대한 일반적 거래거절은 해당되지 않는다.

(4) (공정거래저해성) 행위의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 그 행위가 공정하고 자 유로운 경쟁을 저해 할 우려가 있는지 여부에 따라 판단해야 한다.

 

2. 차별적 취급 (제23조 1항 1호 후단)

- 차별취급에 있어서는 항상 2명 이상의 상대방과 2개 이상의 행위가 존재함을 주의!

가. 가격차별

나. 거래조건 차별

(1) 리베이트와 관련하여 ① 거래가액의 일부반환은 가격조건이며, ② 일정기간의 거래 총액에 대한 리베이트는 거래조건이다.

 

다. 계열회사를 위한 차별

(1) 간접적으로 지원하는 것을 말한다.

(2) "자기의 계열회사를 유리하게 하기 위함"이라는 주관적 요건을 요구한다.

(3) '계열회사를 위한 차별'에서의 차별의 현저성을 판단함에 있어서 관련 시장의 범위에 관련 없는 별도의 거래분야까지 포함할 수 없다.

라. 집단적 차별

(1) 공동의 거래거절과 유사하지만, 그 행위가 거래거절에까지는 이르지 않고 차별적으로 취급하는 단계에 그친 경우를 의미한다.(계약체결이 안된 경우)

(2) (공정거래저해성)당해 행위의 차별성 그 자체에 있는 것이 아니라 당해 행위가 객관 적으로 경쟁의 저해를 초래하는지 여부에 따라 결정된다.

 

3. 경쟁사업자배제 (제23조 1항 2호)

가. 부당염매 (대상에 소비자 포함)

- 공급비용보다 현저히 낮은 수준인지 여부는 제조원가나 매입원가를 기준으로 한다.

(1) 계속적 부당염매

(가) (공정거래저해성) 경쟁제한의 우려가 크기 때문에 원칙적으로 경쟁제한성이 있는 것으로 보되, 사업자들이 정당한 이유를 소명했을 경우에는 타당성을 판단하여 인 정되는 경우에 위법성을 조각시킬 수 있다.

(2) 일회적 부당염매

(가) (공정거래저해성) 당해 상품 또는 용역이 거래되는 시장에서 경쟁사업자를 배제시 킬 우려가 있는지 여부를 위주로 판단한다. 다만, 이 경우에도 행위에 합리성이 있 다고 판단되면 위법성을 조각시킬 수 있다.

나. 부당고가 매입

(가) (공정거래저해성) 사업자가 특정한 상품이나 용역을 통상적인 가격보다 현저히 높 은 가격으로 구입해도 거기에 합리적인 이유가 있는 경우에는 문제되지 않지만,

경쟁사업자를 배제하기 위한 경우 또는 그러한 우려가 있는 경우에는 위법하다.

 

※ 가격차별, 계열회사를 위한 차별, 계속적 부당염매의 경우에는 "정당한 이유없이"라고

규정되어 있어 입증책임이 전환되는 경우이다. (당연위법)

 

4. 부당한 고객유인 (제23조 1항 3호 전단)

가. 부당한 이익에 의한 고객유인

(1) 고객의 합리적인 상품선택을 방해할 정도여야 하고, 유인하는 행위만 있자면(제의도 포함) 실제로 유인되었는지 여부는 불문한다.

(2) (공정거래저해성) 당해행위의 상대방의 수, 당해행위의 계속성, 반복성 등을 종합적 으로 고려해야 한다.

나. 위계에 의한 고객유인

(1) 객관적으로 오인시킬 만한 것으로 충분하고, 행위가자 주관적으로 오인시킬 의도를 가지고 있어야 하는 것은 아니다.

(2) 고객을 오인시켜 자기와 거래하도록 유인하는 행위 그 자체를 문제삼기 때문에,

행 위에 의해서 실제로 고객을 획득했는지 여부는 불문한다.

다. 기타의 부당한 고객유인

 

5. 거래강제 (제23조 1항 3호 후단)

- (공정거래저해성)

① 행위자가 거래상대방에 대해 우월적 지위에 있는가 하는 점(행위자 지위의 우월성)

② 그러한 우우러적 지위를 이용하여 강제행위를 했는가 하는 점(행위의 강제성)

③ 행위가 부당한지 여부(부당성)

- 경쟁수단의 불공정이 문제되는 경우!!!(거래상 지위남용의 경우에는 자유의사 억압)

가. 끼워팔기

(1) 거래상대방이 자유로운 의사에 따라 이를 하나의 거래단위로 선택하게 되면 부당한 끼워팔기에 해당하지 않는다.

(2) 인기상품을 비인기상품과 연계해서 비인기상품을 구매하지 않으면 인기상품 역시

살 수 없도록 하는 경우를 말한다.(연계성)

(3) 적법한 묶어팔기와 구별해야 한다.

① 두 개의 상품이 별도 구입이 가능한 경우 (햄버거 세트메뉴)

② 주된 상품기능에 반드시 종된 상품이 필요한 경우

③ 별도 공급이 기술적으로 곤란하거나, 상당한 비용이 소요되는 경우

④ 거래 관행상 결합되어 판매되는 경우 (시계와 시계줄, 자동차와 타이어)

나. 사원판매

- 월급대신 상품으로 제공하는 경우

(1) 판매영업을 담당하는 임직원에 대한 판매강요는 해당하지 않는다. 다만, 그 강요가 지나치다면 해당할 가능성이 있다.

다. 기타의 거래강제

- 판매목료량 강제하는 경우(불이익 고지O, 종된 거래 대상)

(1) 우월적 지위를 이용하여 원하지 않는 거래를 강제한다는 점에서 끼워팔기와 유사하나, ① 끼워팔기는 비인기 상품과 같은 종된 상품의 구입을 거절하면 인기상품과 같은 주 된상품의 구입도 포기해야 하는 것인데 반해,

② 기타의 거래강제는 주된 거래관계는 이미 성립되어 있고, 행위자가 주된 거래관계 에서 생기는 우월적 지위를 이용하여 다른 거래를 강제하는 것이기 때문에 주된 거 래관계의 성립 자체에는 영향이 없다는 점에서 차이가 난다.

(2) 거래상지위남용 중 구입강제 유형과 유사하나, 구입강제의 경우에는 불이익의 제시 가 없는 반면에, 기타의 거래거절의 경우에는 불이익을 제시를 통해 의사를 억압할 것을 요한다.

 

6. 거래상지위남용 (제23조 1항 4호)

- (공정거래저해성) ① 우월적 지위, ② 강제성, ③ 실제행위는 불요

가. 구입강제

(1) 구입하도록 강제하는 행위라 함은 상대방이 구입하지 않을 수 없는 객관적인 상황을 만들어 내는 것도 포함한다.(판례)

(2) 거래상 지위의 인정에서 특히 거래상대방의 거래처변경이 용이한지가 매우 중요하다

이 경우 시장지배적 사업자 정도의 강한지위는 요하지 않으며, 최소한 상대방의 거래 활동에 상당한 영향을 미칠지위에 있으면 우월적 지위가 인정된다.

(3) 계속적 거래관계에 있다는 사정만으로 거래상 지위에 있다고 보기 어렵다.

(거래상 지위남용에 따른 강요거절로 불이익을 입어도 이에 해당한다.)

(4) 거래상 지위가 인정되는 경우

① 행위자가 대규모, 유력사업자 이거나 상대방이 상품이나 용역의 특성상 이 행위자 와 거래를 계속할 수 밖에 없는 경우

② 행위자의 사업능력이 상대방보다 월등한 경우

③ 상대방이 다른 거래자의 발견이 용이하지 않은 경우

나. 이익제공강요

다. 판매목표 강제

(1) 불이익을 제시하지 않고, 주된 거래에 대해 판매목표를 정하고 강제하는 것이다.

(기타의 거래거절과 비교)

라. 불이익제공

(1) 판례는 거래상대방에게 발생한 불이익 내용은 객관적으로 명확하게 확정되어야

하고, 여기서의 불이익이 금전상의 손해인 경우에는 법률상 책임있는 손해의 존재는 물론 그 범위까지 명확하게 확정되어야 한다고 본다.

(2) 계약서의 해석에 이견이 있어 대금지급을 거절한 경우에는 불이익 제공이 아니다.

(3) 실제거래가격에 대한 정보부족으로 총액을 확정하되, 후에 감액할 수 있도록 쌍방

합 의하에 특약한 행위는 불이익 제공이 아니다.

 

마. 경영간섭

(1) 한국도로공사가 휴게소에서 취급하는 상품에 대해 사전승인을 요구하는 행위에 대해 서는 휴게소의 특성상 합리적 이유가 있다고 보아서 경영간섭이 아니라고 보았다.

 

※ 끼워팔기, 기타의 거래강제, 구입강제는 가장 헷갈리기 쉬운 유형이므로 주의!!!

 

행위유형		내용	예시
거래강제	끼워팔기	인기상품에 연계하여 비인기 상품 구입강제(불공정수단)	삼성전자가 대리점에 대해 TV(인기상품)에 연계해서 세탁기(비인기상품)의 구입을 강제
	기타의 거래강제	정상적인 거래관행에 비추어 부당한 조건 등 불이익을 거래상대방에게 제시하여 주된상품과 연계하지 않고 종된 상품을 구입강제(불공정수단)	삼성전자가 대리점에 대해 삼성생명에 보험가입을 하지 않으면 대리점계약을 중단하겠다고 고지하면서 삼성샘명의 보험가입을 강제
거래상 지위남용	구입강제	기존 거래관계에서 우월한 지위를 가진 사업자가 거래상대방으로 하여금 자신의 의사에 반해 물품을 구입하도록 강제 (기존의 거래관계의 존재O)	삼성전자가 대리점에 대해 대리점이 원하지 않는 전자제품의 구입을 강제(밀어내기) 또는 삼성생명에의 보험가입을 강제

 

7. 구속조건부거래 (제23조 1항 5호 전단)

- (공정거래저해성) 문제된 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등 구체적 태양과 거래

상품의 특성, 해당사업자의 시장에서의 지위 등에 비추어 경쟁제한적 효과가 인정되는 지 여부에 따라 판단한다.(99다30817)

가. 배타조건부거래

(1) 제조업자가 판매업자를 계열화하고, 대리점이나 특약점 제도를 활용하는 것이다.

(2) 브랜드 “간”의 경쟁을 제한하는 효과를 가진다는 점에서, 브랜드 “내”의 경쟁을

제한하는 효과를 가지는 ‘거래지역 또는 거래상대방의 제한’과 구별된다.

cf) 가격을 구속하는 행위는 재판매가격유지행위로 별도로 규제하고 있다.

나. 거래지역 또는 거래상대방의 제한

 

8. 사업활동방해 (제23조 1항 5호 후단)

가. 기술의 부당이용

나. 인력의 부당유인, 채용

다. 거래처이전방해

라. 기타의 사업활동방해

 

9. 삭제 (제23조 1항 6호)

 

10. 부당한 자금, 자산, 인력의 지원 (제23조 1항 7호)

- 직접지원 (계열회사에도 직접지원의 경우에는 동 규정의 적용대상)

가. 부당한 자금지원

나. 부당한 자산, 상품 등 지원

다. 부당한 인력지원

라. 부당한 거래단계 추가

 

11. 제1호 내지 제7호이외의 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위 (제23조 1항 8호)

가. 제8호에서는 제1호 내지 제7호와 달리 기본적 행위유형이나 이를 가늠할 대강의 기 준조차 전혀 제시되어 있지 않아서 수범자인 사업자의 입장에서는 구체적으로 통상의 사업활동 중에 행하여지는 어떤 행위가 위 제8호에서 규정한 ‘공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’에 해당하는 것으로서 금지되는지 여부를 예측하기가 매우 어렵다.

나. 더욱이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률은 같은 법 제23조 제1항에 위반하여 불공 정거래행위를 한 사업자에 대하여 행정적 제재뿐만 아니라 형사처벌까지 가능하도록 하고 있는 점을 감안하면, 위 제8호는 행위의 작용 내지 효과 등이 제1호 내지 제7호 와 유사한 유형의 불공정거래행위를 규제할 필요가 있는 경우에 이를 대통령령으로 정 하여 규제하도록 한 수권규정이라고 해석함이 상당하다.

다. 따라서 같은 법 시행령에 위 제8호와 관련된 불공정거래행위의 유형 또는 기준이 정 하여져 있지 아니한 이상, 문제된 행위가 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위라고 하여 이를 위 제8호의 불공정거래행위로 의율하여 제재를 가할 수는 없다.

 

Ⅲ. 공정거래 저해성

1. 판단기준

가. 공정거래저해성은 획일적인 내용으로 설명되기 보다는 개별행위유형의 특수성을 고려 하여 다양한 개념으로 파악하는 것이 타당하며, 심사지침 역시 공정거래저해성을 경재 제한성, 경쟁수단 또는 거래내용의 불공정성을 포함하는 것으로 해석하고 있다.

나. 공정거래위원회는 경쟁제한성 위주로 심사하는 불공정거래행위의 경우에 시장점유율 10%미만의 경우에는 심사를 개시하지 않는다.

 

2. 개별기준 - 행위유형에서 서술

 

 

Ⅳ. 위반행위에 대한 제재

1. 행정적 제재

가. 시정조치 (제24조)

공정거래위원회는 해당 불공정거래행위 또는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위의 중지 및 재발방지를 위한 조치, 해당 보복조치의 중지, 계약조항의 삭제, 시정명령을 받 은 사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다

나. 과징금 (제24조의2)

(1) 공정거래위원회는 제23조 1항(제7호는 제외한다) 또는 제23조의3(보복조치의 금지) 을 위반하는 행위가 있을 때에는 당해사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 2를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위안에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 매출액이 없는 경우등에는 5억원을 초과하지 아니하는 범위안에서 과징금을 부 과할 수 있다.

(2) 공정거래위원회는 제23조 1항 7호 또는 같은 조 제2항, 제23조의2(특수관계인에 대 한 부당한 이익제공 등 금지)제1항 또는 제3항을 위반하는 행위가 있을 때에는 해당 특수관계인 또는 회사에 대하여 대통령령으로 정하는 매출액에 100분의 5를 곱한 금 액을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 매출액이 없는 경 우 등에는 20억원을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다.

2. 손해배상

가. 사업자 또는 사업자단체는 이 법의 규정을 위반함으로써 피해를 입은 자가 있는 경우 에는 당해피해자에 대하여 손해배상의 책임을 진다. 다만, 사업자 또는 사업자단체가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다. (제56조 1항)

나. 위법한 행위로 인하여 손해가 발생된 것은 인정되나, 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에는, 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.(제57조)

3. 벌칙

가. 부당지원행위 또는 특수관계인에 대한 이익제공 등을 한 자에 대해서는 3년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다. (제66조 1항 9의2)

나. 불공정거래행위는 한 자 또는 동법에 의한 시정조치에 응하지 아니한 자에 대해서는 2년 이하의 징역 또는 1억5천만원 이하의 벌금에 처한다 (제67조 1항 2호, 6호)

다. 이 경우, 징역형과 벌금형은 이를 병과할 수 있다. (제66조 2항, 제67조 2항)