부당한 공동행위의 금지

Ⅰ. 문제점

1. ‘부당한 공동행위’란 계약, 협정, 결의 등의 방법으로 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 가격협정 등을 할 것을 합의하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도 록 하는 행위를 말한다.

2. 부당한 공동행위에 위반되는지 여부를 판단하기 위해서 요건의 구비여부, 즉 ① 둘 이 상의 사업자에게 ② 합의가 존재하고 ③ 그 합의가 부당하게 경쟁을 제한하는지 여부를 검토한다.

 

Ⅱ. 둘 이상의 사업자

1. 둘 이상의 사업자(법 제2조 1호?)

공동행위 성립을 위해서는 사업자가 “다른 사업자”와 공동으로 하여야 한다.

 

2. 수직적 공동행위의 문제

가. 수직적 거래관계에 있는 사업자 간에도 공동행위가 성립하는지 여부가 문제되는데

나. ① 긍정설은 법규정이 경쟁사업자 아닌 ‘다른 사업자’ 로만 규정되어 있고, ‘일정한 거 래분야’라는 요건도 필요없기 때문에 성립이 가능하다고 보는 반면,

나. ② 부정설은 수직적 공동행위에 대해서는 재판매가격유지행위, 시장지배적 사업자의 지위남용행위, 불공정거래행위 등에 의해 규제가 되어 긍정시 규범의 중복현상이 발생한다고 하여 부정하고 있다.

다. 그러나, 현재까지 수직적 공동행위를 인정한 심결례는 없다.

 

3. 일부사업자 간의 합의

부당한 공동행위에 있어서는 합의는 어떠한 거래분야나 특정한 입찰에 참여하는 모든 사업자들 사이에서 이루어질 필요는 없고 일부의 사업자 사이에서만 이루어진 경우에도 그것이 경쟁을 제한하는 행위로 평가되는 한 부당한 공동행위가 성립한다.

 

4. 교사범의 문제

가. 종전에는 다른 사업자로 하여금 공동행위를 하도록 한 경우에는 처벌근거가 없었으 나, 법 개정으로 공동행위를 하게 한 자도 동일하게 처벌할 수 있게 되었다.

나. 판례는 “입법취지 및 개정경위, 관련 법률조항체계, 동 조항이 시정명령과 과징금 납 부명령 등 획일적 행정행위의 근거가 되는 점을 고려할 때, 가능한 엄격하게 해석해야 한다고 보고 있다.

다. 단순 방조는 해당되지 않는다.

 

Ⅲ. 합의의 존재

1, 합의의 내용

가. 사업자는 법 제19조 제1항에서 열거하고 있는 9가지 행위유형 중 1 또는 2 이상의 행위를 할 것을 합의하여야 부당공동행위가 성립한다.

나. 제19조 제1항에 열거된 행위유형을 한정적 열거 또는 예시적 열거로 볼 것인가 문제 되는데, ① 한정적 열거로 보는 견해는 공동행위 규제조항이 영업의 자유를 제한하고 위반자에 대해 과징금, 형사처벌 등이 부과될 수 있으며 사업자에게 예견가능성을 부여 한다는 점을 근거로 들고 있으나, ② 예시적 열거로 보는 견해는 19조 1항에 열거되어 있지 않은 종류의 행위 중 경쟁제한적 효과가 큰 행위유형이 존재할 수 있다는 점을 근 거로 제시한다.

③ 그러나 법 제19조 제1항 제9호(기타 다른 사업자의 사업활동방해)가 일반조항적 성 격을 가지고 있어 논의의 실익은 거의 없다.

다. 묵시에 의한 합의도 인정된다.

라. 합의의 정도는 참가사업자들이 서로 합의의 성립을 알 수 있는 또는 알아차릴 수 있 는 정도면 충분하다.

 

2. 실행행위성 요부

가. 구법 하에서는 ① 의사연락, ② 공동인식 형성, ③ 행위의 일치를 요했으나,

나. 현행법 하에서는 합의에 따른 행위를 현실적으로 했을 것을 요하지 않고,

합의 그 자체만으로 성립한다.

 

3. 비진의 의사표시에 의한 합의

판례에 따르면 합의를 실행할 의사 없이 합의를 하였다 하더라도 부당한 공동행위의 성 립에 방해가 되지 않는다.

 

4. 모자회사 또는 계열회사 간의 합의 (= 사실상 하나의 사업자의 행위)

가. 다수의 사업자를 실질적, 경제적 관점에서 “사실상 하나의 사업자”로 볼 수 있는 경 우에는 그들 간의 경쟁제한적 합의(입찰담합은 제외)에 관한 합의에는 부당공동행위 에 해당되지 않고, 다만 그 합의에 다른 사업자가 참여한 경우는 그러하지 아니하다.

나. “사실상 하나의 사업자”의 인정 기준 -

(1) 사업자가 다른 사업자의 주식을 모두 소유한 경우(동일인 또는 동일인 관련자가 소 유한 주식을 포함)에는 당해 사업자들 모두를 사실상 하나의 사업자로 본다.

(2) 사업자가 다른 사업자의 주식을 모두 소유하지 아니한 경우라도 주식 소유비율, 당 해 사업자의 인식, 임원겸임 여부, 회계의 통합 여부, 일상적 지시 여부, 판매조건 등 에 대한 독자적 결정 가능성, 당해 사안의 성격 등 제반사정을 고려할 때, 사업자가 다른 사업자를 실질적으로 지배함으로써 이들이 상호 독립적으로 운영된다고 볼 수 없는 경우에는 사실상 하나의 사업자로 보되, 다만 관련시장 현황, 경쟁사업자의 인 식, 당해 사업자의 활동 등을 고려할 때 경쟁관계에 있다고 인정되는 경우에는 그러 하지 아니하다. (심사기준)

 

5. 합의의 상호구속성

가. 합의가 일방만 구속하고 타방은 구속하지 않은 경우에도 부당한 공동행위가 성립하는 지 여부가 문제되는데, 이는 부당한 공동행위는 상호 일정한 제한을 과함으로써 자유 로운 사업활동을 구속할 때 성립하므로 구속의 상호성을 그 요건으로 하기 때문에 문 제된다.

나. ① 긍정설(다수설), ② 부정설

다. 부당이득의 발생여부는 공동행위의 성립에 영향이 없다.

6. 인식있는 병행행위의 문제

가. 과점시장에서 사업자간에 의사의 연락은 없지만 경쟁사업자의 행동을 인식하고 경쟁 사업자들이 하는 대로 따라서 행동하는 것을 말한다. 인식있는 병행행위는 의사의 연 락, 즉 합의가 없으므로 공동행위의 요건을 결하고 있다.

나. 인식있는 병행행위의 경우에는 합의의 입증과 추정이 모두 부정된다.

다. 판례는 인식있는 병행행위 그 자체 혹은 이와 유사한 특별한 사정이 있을 경우에는 후발업체에 의한 일방적 가격모방의 경우에도 합의의 추정이 유지될 수 있음을 부수 적으로 언급하고 있다. 이는 결국 구체적인 합의가 존재하지 않는 인식 있는 병행행위 도 일정한 요건을 충족하면 경쟁기업들의 상호의존성을 근거로 부당한 공동행위에 해 당할 수 있음을 의미한다고 해석할 수 있다.

라. 미 연방법원의 경우에는 정황증거가 있는 경우에 한해 부당한 공동행위의 성립을 긍 정하고 있다.

 

7. 합의추정제도 (제19조 5항)

가. 합의입증의 곤란을 입법적으로 해결하기 위해 규정되었다.

나. 연혁적으로 ① 종전의 법은 행위의 외형적 일치와 그로 인한 실질적 경쟁제한을 추정 요건으로 요구하고 있었고, 이에 대해 대법원은 이들 2가지 사실에 추가하여 사업자 들의 합의 내지 암묵적인 양해를 추정케 할 정황사실까지 입증할 필요가 없다는 판시 를 일관되게 유지하여 사업자에게 과도한 입증부담이 부과되었다. ② 이에 대법원은 추정의 번복을 비교적 폭넓게 인정해 오고 있었는데, ③ 이를 해결하기 위해 개정법 에서는 실질적 경쟁제한 대신에 공동행위에 대한 정황사실을 요건으로 대체하였다.

다. 추정요건 (제19조 5항)

(1) 2 이상의 사업자가 제1항 각호의 1에 해당하는 행위를 하는 경우(행위의 외형적 일치)

(2) 해당 거래분야 또는 상품 용역의 특성, 해당 행위의 경제적 이유 및 파급효과, 사업 자 간 접촉의 횟수, 양태 등 제반사정에 비추어 그 행위를 그 사업자들이 공동으로 한 것으로 볼 수 있는 상당한 개연성이 있는 때(정황사실)

라. 추정의 성격

(1) 개정 전

① 법률상의 추정규정(개정 전 판례와 다수설) : 입증책임이 전환됨

② 행정상의 추정규정 (소수설) : 실질적인 입증책임은 여전히 공정위가 부담하지만 공 정위가 증명을 위한 노력을 성실하게 행하였음에도 불구하고 아직 불분명한 부분이 남아 있는 경우에는 사업자가 그 추정을 깨뜨릴 책임을 진다. 이는 사실상의 추정과 비슷한 기능 담당.

(2) 개정 후

추정의 번복은 상대방이 법관으로 하여금 합의의 존재사실에 대하여 의심을 갖게 하는 반증으로는 부족하고, 합의가 존재하지 않았다는 점을 입증하는 본증으로써 추정을 번 복시켜야 함 (법률상의 추정)

마. 추정의 대상

사업자들 사이에 공동으로 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 ‘합의 한 것(=합의의 존재)’으로 추정한다.

바. 추정의 효과

사업자 간에 공동행위를 할 것을 약정한 명시적인 합의가 없는 경우에도 부당한 공동행 위를 하고 있는 것으로 추정한다.

사. 추정의 복멸

사업자는 그 추정을 깨트리기 위해서 그들 행동의 일치가 합의에 기인한 것이 아니라,

① 개별 사업자의 독자적인 경영판단의 결과임에도 불구하고 우연한 일치를 보게 되는 경우

② 경쟁관계에 있는 사업자와 공통적으로 관련된 외부적 요인(예, 원가인상 요인 등) 이 각자의 가격결정 판단에 같은 정도의 영향을 미침으로써 부득이 동일 유사한 시 기에 동일 유사한 행동을 할 수 밖에 없었던 경우.

③ 과점시장에서 가격선도업체가 독자적인 판단에 따라 가격결정을 하자 후발업체가 이에 동조하여 일방적으로 선도업체의 가격을 단순히 모방한 경우라는 사실을 입증 하여야 한다.(입증책임의 전환)

 

Ⅳ. 부당한 경쟁제한성

1. 심사경향

일반적으로 법 제19조 제1항 1호, 2호, 3호, 4호 등에 대한 합의는 그 자체만으로 부당 하게 경쟁을 제한하는 것으로 보는 반면(당연위법행위), 5호, 6호 등에 대한 합의는 부 당하게 경쟁을 제한하는지 여부를 별도로 심사하는 경향이 있다.(합리의 원칙 적용).

 

2. 법 개정 사유

가. 종전까지 부당공동행위가 성립하기 위해서는 합의의 내용이 “일정한 거래분야에서 경 쟁을 실질적으로 제한”할 것을 요구하였다.

나. 그러나 사업자간의 합의는 경쟁의 핵심적 요에 대하여 서로 경쟁을 하지 않기로 하는 것이 보통이고, 통상 당해시장의 유력사업자간에 이루어지기 떄문에 합의가 일단 성립 하면 경쟁을 제한하는 효과가 크게 나타나는 것이 당연하다. 따라서 굳이 논란의 가능 성이 많은 일정한 거래분야를 획정하고 실질적 경쟁제한성이라는 엄격한 요건을 요구 할 필요성이 크지 않다.

다. 이러한 이유로 부당공동행위의 성립요건을 완화할 필요가 있어 (경성 카르텔의 경우 는 그 자체로서 위법성을 인정하는 당연위법론의 부분적 채용), 개별사안마다 일정한 거래분야를 획정하는 번거로움을 없애고 실질적 경쟁제한성이라는 엄격한 요건을 삭제 하였다. (단순히 “부당하게 경쟁을 제한하는” 것으로 그 요건을 개정)

 

3. 공동행위의 위법성 심사기준(공동행위 심사기준)

가. 제1단계 : 공동행위의 성격 및 시장 분석

 

(1) 성격상 경쟁제한 효과만 발생시키는 것이 명백한 경우(예컨대 가격. 산출량의 결정. 제한이나 시장. 고객의 할당 등)에는 특별한 사정이 없는 한 구체적인 시장상황에 대 한 심사 없이 부당한 공동행위로 판단할 수 있다. - 경성카르텔

(2) 공동행위의 성격상 경쟁제한 효과와 효율성증대 효과를 함께 발생시킬 수 있는 경우 (예컨대 공동생산, 공동마케팅, 공동연구개발, 공동구매, 공동표준개발 등) - 당해 공동행위의 위법성을 판단하기 위해 경쟁제한 효과와 효율성증대 효과를 종합적으로 심사함을 원칙으로 한다. - 연성카르텔

 

나. 제2단계 : 연성 공동행위의 경쟁제한 효과 분석

(1) 시장지배력 판단

(가) 연성 공동행위의 경쟁제한 효과를 심사하기 위해서는 우선 관련 시장을 획정하 고, 당해 공동해위에 참여하고 있는 사업자들의 시장점유율을 산정한다. 참여사 업자들의 시장점유율의 합계가 20%이하인 경우에는 당해 공동행위로 인해 경쟁 제한 효과가 발생할 가능성이 없거나 경쟁제한 효과가 발생하더라도 그 효과가 미미한 것으로 보고 심사를 종료한다.(안전항 - SAFETY HARBOR).

(나) 그러나 시장점유율의 합계가 20%를 초과하는 경우에는 시장지배력, 참여사업자 간의 경쟁제한 수준 등을 분석하여 경쟁제한 효과의 발생여부 및 크기 등을 심사 한다.

(2) 참여사업자들의 시장지배력

참여사업자들의 시장지배력이 클수록 경쟁제한적 효과가 발생할 가능성이 증가하는 데, 시장지배력은 참여사업자들의 시장점유율, 해외경쟁 도입수준, 당해 시장에 대한 신규진입 가능성(시장지배력 부정요소)을 분석하여 종합적으로 판단한다.

(3) 참여사업자간 경쟁제한 수준

참여사업자간 경쟁제한 수준은 공동행위 참여사업자간 독자적 경쟁 능력, 동기의 증 감수준, 경쟁기회 경쟁수단 경쟁방법의 제한여부 등을 분석하는데 합의이행에 대한 모니터링 시스템 및 제재수단이 있는지 여부, 공동행위 존속기간, 자산에 대한 공동 사용. 통제수준. 재무적 이해관계 수준, 참여사업자 간 경쟁 허용수준 등을 고려하게 된다.

 

다. 제3단계 : 효율성증대 효과 분석

(1) 공동행위는 규모의 경제, 범위의 경제, 위험 배분, 지식 경험의 공동활용에 의한 혁 신 속도 증가, 중복 비용의 감소 등 경제적 효율성을 증대시킬 수 있다. 이러한 효율 성 증대는 사업자 간 경쟁을 촉진시켜 상품의 가격 하락, 품질. 유통속도의 제고 등 소비자 편익의 증가로 연결될 수 있다.

(2) 이러한 효율성은 확실하게 실현될 수 있는 것이어야 하고 당해 공동행위 외의 방법 으로는 효율성증대효과를 달성하기 어렵다고 판단되는 경우에만 당해 공동행위의 효 율성 증대 효과를 인정한다.

 

라. 제4단계 : 경쟁제한 효과와 효율성증대 효과의 비교형량

당해 공동행위가 효율성증대 효과와 경쟁제한 효과를 동시에 발생시키는 경우 양 효과 의 비교형량을 통해 당해 공동행위의 위법성을 심사한다.

비교형량에 있어서는 효율성증대 효과가 당해 공동행위의 경쟁제한 효과를 상쇄할 수 있는지 여부를 검토한다. 당해 공동행위가 허용되기 위해서는 관련시장에서 경쟁 제한 에 따른 폐해가 클수록 이를 상쇄하기 위한 효율성증대 효과 또한 커야 한다.

 

Ⅴ. 공동행위의 인가여부 (예외적 인정, 제19조 2항, 동조 3항, 영 제28조)

1. 부당한 공동행위가 다음 각 호에 해당하는 목적을 위하여 행하여지는 경우로서 대통령 령이 정하는 요건에 해당하고 공정거래위원회의 인가를 받은 경우에는 이를 적용하지 아 니한다.

① 산업합리화

② 연구·기술개발

③ 불황의 극복

④ 산업구조의 조정

⑤ 거래조건의 합리화

⑥ 중소기업의 경쟁력향상

2. 제19조 2항 6호의 규정에 의한 중소기업의 경쟁력향상을 위한 공동행위의 인가는 당해 공동행위가 다음 각호의 요건에 해당하는 경우에 한하여 이를 할 수 있다.

① 공동행위에 의한 중소기업의 품질ㆍ기술향상등 생산성 향상이나 거래조건에 관한 교 섭력 강화 효과가 명백한 경우

② 참가사업자 모두가 중소기업자인 경우

③ 공동행위외의 방법으로는 대기업과의 효율적인 경쟁이나 대기업에 대항하기 어려운 경우 (제19조 3항, 영 제28조)

 

Ⅵ. 위반행위자에 대한 제재

1. 시정조치 (제21조)

2. 과징금 (제22조)

3. 형사적 제재(제66조 1항9호, 제67조 6호)

가. 동법에 위반하여 부당한 공동행위를 한 자 또는 이를 행하도록 한 자에 대하여는 3년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다.(제66조 1항9호)

나. 그리고 공정거래위원회의 시정조치에 응하지 아니한 사업자에 대하여는 2년 이하의 징역 또는 1억 5천만원 이하의 벌금에 처한다.(제67조 6호)

4. 자진신고자에 대한 감면제도 (제22조의 2, 영 제35조)

가. 의의

(1) 독점규제법은 부당한 공동행위 참여자들의 밀착한 관계를 약화시켜 사전적 일반예방 효과 등을 위해서 자진신고자에 대한 감면제도를 규정하고 있다.

(2) 동법은 공정거래위원회가 ① 조사를 시작하기 전에 자진신고한 자와 ② 조사를 개시 한 이후에 조사에 협조한 자로 나누어 규정하고 있다.

 

나. 요건(영 제35조 1항 1호 내지 4호)

(1) 조사를 시작하기 전에 자진신고한 자의 경우 (영 제35조 1항 1호 각목)

- 모두 해당해야

(가) 부당한 공동행위임을 입증하는데 필요한 증거를 단독으로 제공한 최초의 자일 것. 다만, 공동행위에 참여한 2 이상의 사업자가 공동으로 증거를 제공하는 경우에도 이들이 실질적 지배관계에 있는 계열회사이거나 회사의 분할 또는 영업양도의 당사 회사로서 공정거래위원회가 정하는 요건에 해당하면 단독으로 제공한 것으로 본다.

(나) 공정거래위원회가 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 부당한 공 동행위임을 입증하는데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 자진신고하 였을 것

(다) 부당한 공동행위와 관련된 사실을 모두 진술하고, 관련 자료를 제출하는 등 조사 가 끝날 때까지 성실하게 협조하였을 것

(라) 그 부당한 공동행위를 중단하였을 것

 

(2) 조사를 시작한 후에 자진신고한 자의 경우 (영 제35조 1항 2호 각목)

- 모두 해당해야

(가) 공정거래위원회가 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 부당한 공 동행위임을 입증하는데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 조사에 협조 하였을 것

(나) 제1호가목, 다목 및 라목에 해당할 것

(다) 삭제 <2008.6.25.>

 

(3) 조사를 시작하기 전에 자진신고하거나 공정거래위원회가 조사를 시작한 후에 조사에 “협조”한 자의 경우 (영 제35조 1항 3호 각목) - 모두 해당해야

(가) 부당한 공동행위임을 입증하는데 필요한 증거를 단독으로 제공한 두 번째의 자일 것. 다만, 공동행위에 참여한 2 이상의 사업자가 공동으로 증거를 제공하는 경우에 도 이들이 실질적 지배관계에 있는 계열회사이거나 회사의 분할 또는 영업양도의 당사회사 로서 공정거래위원회가 정하는 요건에 해당하면 단독으로 제공한 것으로 본다.

(나) 제1호다목 및 라목에 해당할 것

(다) 삭제 <2008.6.25.>

(라) 삭제 <2008.6.25.>

 

(4) 부당한 공동행위로 인하여 과징금 부과 또는 시정조치의 대상이 된 자가 그 부당한 공동행위 외에 그 자가 관련되어 있는 다른 부당한 공동행위에 대하여 제1호 각 목 또는 제2호 각 목의 요건을 충족하는 경우에는 그 부당한 공동행위에 대하여 다시 과징금을 감경 또는 면제하고, 시정조치를 감경할 수 있다.

(영 제35조 1항 4호, Amnesty plus)

 

다. 강요자에 대한 감면배제 (영 제35조 1항 5호)

제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 자라도 다른 사업자에게 그 의사에 반하여 해 당 부당한 공동행위에 참여하도록 강요하거나 이를 중단하지 못하도록 강요한 사실이 있는 경우 또는 일정 기간 동안 반복적으로 법 제19조제1항을 위반하여 부당한 공동행 위를 한 경우에는 시정조치와 과징금의 감면을 하지 아니한다.

 

마. 협조자에 대한 감면배제 (영 제35조 1항 6호)

(1) 2개 사업자가 부당한 공동행위에 참여하고 그 중의 한 사업자인 경우

(2) 제1호 또는 제2호에 해당하는 자가 자진신고하거나 조사에 협조한 날부터 2년이 지 나 자진신고하거나 조사에 협조한 사업자인 경우

 

Ⅶ. 부당한 공동행위의 유형(사안에서 유형 포섭에서 활용) (제19조 1항 각호)

1. 가격공동행위

가. 재판매가격 구입가격 협정도 포함되며, 협정으로 정한 가격의 인상이 현실적으로

실현될 수 없는 경우도 포함된다.

나. 최고가격의 결정이라고 하는 형식을 취한다고 해도, 실제로는 그 수준으로 가격이 결 정된다는 점과 이와 같은 가격결정력 그 자체가 바람직하지 않은 것이기 때문에 규제를 받게 되지만, 사안에 따라서는 친경쟁적 효과가 있는지 검토해 볼 필요도 있다.

 

2. 거래조건 공동행위

가. 석도강판가격에 운송비 불포함의 경우에 운송비담합은 거래조건담합에 해당되나, 석 도강판가격에 운송비 포함된 경우의 운송비담합은 가격담합에 해당한다. 즉, 차이는 본업과 관련된 가격인지 여부이다.

나. 주유소에서 세차비를 담합하는 경우와 손해보험회사에서 긴급출동서비스 가격을 담합 하는 경우에 각각 본업과 무관한 가격의 담합이므로 거래조건 공동행위에 해당한다.

다. 탄산음료 리필서비스 중단의 담합과 이동통신사의 신규가입자 보조금 지급규모 담합 도 이에 해당한다.

 

3. 공급제한 공동행위

4. 시장분할 공동행위

5. 설비제한 공동행위

가, 합리의 원칙을 적용하여, 통상 합의 자체만으로 금지되지 않고, 부당하게 경쟁을 제한 하는 경우에만 규제한다.

나. 즉, 정당한 이유가 있으면 위법하지 않다.

(예로 가까운 장래에 수요증가로 공급만족 가능한 경우)

6. 종류,규격제한 공동행위

7. 영업공동행위

8. 입찰경매공동행위

9. 기타 다른사업자 활동방해행위

 

Ⅷ. 보론 - 행정지도와 부당한 공동행위

1. 행정지도의 개념

가. 행정주체가 스스로 의도하는 바를 실현하기 위해 상대방의 임의적 협력을 기대하여 행하는 비권력적 사실행위이다.

나. 성질상 반드시 법적 근거를 요하지는 않는다.

다. 불이행시에도 별도의 법적 제재가 수반되지 않고, 행정지도에 대한 이행여부는 완전 히 사업자의 자유재량에 달려 있다.

 

2. 행정지도에 의한 카르텔의 위법성 판단기준

가. 법령에 근거가 없는 행정지도에 따른 사업자의 행위가 부당한 공동행위에 해당될 경 우에 주무부처의 행정지도에 의한 것이라고 해도 원칙적으로 공정거래법에 위반된다.

나. 다만, 행정지도가 개입된 공동행위에 대해 판례는 "독점규제법 제19조 제5항에 따라 공동행위의 합의추정을 받는 사업자들로서는 외부적으로 드러난 동일 또는 유사한 행 위가 실제로는 아무런 합의 없이 각자의 경영판단에 따라 독자적으로 이루어졌음에도 마침 우연한 일치를 보게 되는 등 공동행위의 합의가 없었다는 사실을 입증하거나, 또 는 외부적으로 드러난 동일 또는 유사한 행위가 합의에 따른 공동행위가 아니라는 점 을 수긍할 수 있는 정황을 입증하여 그 추정을 복멸시킬 수 있다." 고하여

다. "금융감독원장이 행정지도를 통하여 사실상 자동차보험료변경에 관여하였고 그 결과 보험료가 동일하게 유지된 사정을 참작하여 자동차보험료의 유지·변경에 관하여 자동 차보험사업자들 사이에 공동행위의 합의가 있었다는 추정이 복멸되었다." 하였다.

 

3. 사전협의 의무 (제64조)

가. 경쟁제한적인 행정지도를 하는 경우, 관계행정기관의 장은 미리 공정거래위원회와

협의해야 하는 사전협의 의무가 있다.

나. 공정거래위원회는 이 법의 시행을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 관계행정기관 기 타 기관 또는 단체의 장의 의견을 들을 수 있다. (동조 1항)

다. 공정거래위원회는 이 법의 시행을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 관계행정기관 기 타 기관 또는 단체의 장에게 필요한 조사를 의뢰하거나 필요한 자료를 요청할 수 있 다. (동조 2항)

라. 공정거래위원회는 이 법의 규정에 의한 시정조치의 이행을 확보하기 위하여 필요하다 고 인정하는 경우에는 관계행정기관 기타 기관 또는 단체의 장에게 필요한 협조를 의 뢰할 수 있다. (동조 3항)

 

Ⅸ. 보론2 - 부당공동행위의 사법상 효력(제19조 4항)

1. 부당한 공동행위를 할 것을 약정하는 계약등은 사업자간에 있어서는 이를 무효로 한다.

여기서 ‘사업자간’이라 함은 부당한 공동행위에 참여한 참여사업자만을 의미한다.

2. 따라서, 부당한 공동행위는 공동행위에 참여한 사업자에 대해서만 무효이므로(상대적 무효), 공동행위의 참여당사자는 다른 사업자가 합의내용을 준수하지 않는다고 하여 그 합의이행을 강제하거나 채무불이행책임을 물을 수는 없다.

3. 반면, 부당한 공동행위에 참여하지 아니한 제3자에 대해서는 무효가 아니므로 공동행위 당사자가 합의내용을 기반으로 제3자와 후속 계약을 체결한 경우, 그 계약은 무효하다

4. 물론, 부당한 공동행위로 소비자 또는 다른 사업자가 손해를 입은 경우에는 소비자

또는 다른 사업자는 공동행위 참가사업자에 대해 공정거래법 또는 민법상 손해배상청구 가 가능하다.