<사업자단체의 금지행위> (공정거래법 제26조 내지 제28조)

Ⅰ, 의의

 

1. 사업자 단체의 요건으로는 ① 사업자 ② 공동의 이익을 증진할 목적 ③ 법적형태의 불문이있는데, 사업자단체는 그 법적형태를 불문하므로 법인격의 유무는 중요하지 않다. 다만, 사업자 단체는 이를 구성하는 사업자와는 구별되어야 한다.

 

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호에서 사업자단체는 그 형태 여하를 불문하고 2 이상의 사업자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 결합체 또는 그 연합체를 말한다고 규정하고 있고, 여기서 ‘공동의 이익’이란 구성사업자의 경제활동상의 이익을 말하고 단지 친목, 종교, 학술, 조사, 연구, 사회활동만을 목적으로 하는 단체는 이에 해당하지 않는다. 또한, 사업자단체에 참가하는 개별 구성사업자는 독립된 사업자이어야 하므로, 개별 사업자가 그 단체에 흡수되어 독자적인 활동을 하지 않는 경우에는 사업자단체라고 할 수 없고, 사업자단체로 되기 위해서는 개별 구성사업자와 구별되는 단체성, 조직성을 갖추어야 한다. (대법원 2008.02.14. 선고 2005두1879)

 

2. 사업자 단체는 공동의 이익 증진 목적으로 하는데, 이때의 이익은 경제활동상의 이익으로 구성사업자가 반드시 경쟁관계에 있어야 하는 것은 아니고, 공동의 이익증진 외에 공익과 같은 다른 목적을 함께 추구할 수도 있다.

 

독점규제및공정거래에관한법률 제2조 제1호, 제4호, 제26조의 각 규정을 종합하여 보면, 같은 법의 적용대상인 사업자단체는 2 이상의 제조업, 서비스업, 기타 사업을 행하는 자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 결합체 또는 그 연합체를 말한다 할 것인바, 사단법인 대한의사협회는 의료법 제26조 제1항에 의하여 설립된 의사회의 중앙회로서, 그 정관에서 사회복지와 국민건강증진 및 보건향상에 기여하기 위한 의도의(의도의) 앙양, 의학·의술의 발전보급 외에도 '의권 및 회원권익옹호' 등을 그 목적으로 내세우는 한편 의도의 앙양과 의권신장에 관한 사항 등을 그 사업내용으로 규정하고 있음을 알 수 있으므로, 이러한 정관의 규정과 대한의사협회의 활동내용을 종합하여 보면, 대한의사협회는 서비스업 기타 사업을 행하는 사업자인 의사들이 구성원이 되어 공동의 이익을 증진할 목적 등을 가지고 의료법에 의하여 조직된 사단법인이므로 독점규제및공정거래에관한법률의 적용대상인 사업자단체에 해당한다.

(대법원 2003.02.20. 선고 2001두5347)

 

 

Ⅱ. 규제의 내용

 

가. 사업자단체의 경쟁제한행위(법 제26조 1항 1호)

 

1. 단순히 <참고> 하라는 취지의 기재가 있는 경우에도, 이를 형식적으로 판단하여 강제력이 없다고 판단할 것이 아니라 실질적인 강제력이 있다고 판단되는 경우에는 ‘가격결정행위’에 해당한다고 보아야 한다.

(1) 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제1호의 '가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위'는 사업자가 소비자나 다른 사업자에게 공급하는 상품·용역의 대가에 관하여 성립할 수 있음은 물론 사업자가 다른 사업자로부터 공급받는 상품·용역의 대가에 관하여도 성립할 수 있다.

(2) 광역시의 치과의사회가 같은 광역시의 치과기공사회와 사이에 각 실무협의회 소속 회원을 통하여 치과기공물의 가격에 관한 가이드라인을 정한 다음 대표자의 추인을 받아 대표자 명의로 회원들에게 위 가이드라인에 대한 안내문을 발송한 것이, 그 안내문에 위 가이드라인을 자율적으로 참고하라는 취지가 기재되어 있기는 하나, 이전의 치과기공물의 가격 결정에 관한 관행, 위 가이드라인의 작성 경위 및 통보과정 등에 비추어 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제26조 제1항 제1호에서 정한 '사업자단체에 의한 가격결정행위'에 해당한다고 한 사례.

(3) 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 부당하게 경쟁을 제한하는'가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위' 등을 부당한 공동행위로서 금지하고, 제2항은 제1항의 부당한 공동행위에 해당하더라도 일정한 목적을 위하여 행하여지는 경우로서 공정거래위원회의 인가를 받은 경우에는 제1항의 적용을 배제하고 있는 점, 같은 법 제19조 제1항에서 부당한 공동행위를 금지하는 입법 취지는 직접적으로는 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하고, 궁극적으로는 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하고자 함에 있는 점 등에 비추어 보면, 사업자단체에 의한 가격결정행위가 일정한 거래분야의 경쟁이 감소하여 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 행위에 해당하는 이상, 이로 인하여 경쟁이 제한되는 정도에 비하여 같은 법 제19조 제2항 각 호에 정해진 목적 등에 이바지하는 효과가 상당히 커서 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모한다는 법의 궁극적인 목적에 실질적으로 반하지 않는다고 인정되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 위와 같은 가격결정행위는 부당하다고 볼 수밖에 없다.

(4) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조는 "이 법의 규정은 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다."고 규정하고 있고, 위 조항에서 말하는 법률은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에 있어서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요최소한의 행위를 말하는 것이다.(대법원 2005.08.19. 선고 2003두9251)

 

 

2. 사업자단체의 경쟁제한행위가 성립하기 위해서는 ① 제19조 1항 각호의 행위를 하겠다는 의사결정과 ② 이에 대한 구성원들 간의 인식이 있음에 충분하고, ③ 구성사업자들이 이를 현실적으로 실행하였을 것을 요하지 않는다.

 

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호에서 정한 ‘사업자단체의 금지행위’는 사업자단체가 부당하게 경쟁을 제한하는 같은 법 제19조 제1항 각 호에 규정된 행위를 할 것을 결정하고 사업자단체의 구성원 간에 그 사업자단체의 의사결정을 준수하여야 한다는 공동인식이 형성됨으로써 성립하고, 사업자단체의 구성원이 사업자단체의 의사결정에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것은 아니다. (대법원 2006.11.24. 선고 2004두10319)

3. 사업자단체에 의한 가격결정행위는 조리위법에 해당하여 경쟁제한 효과 및 경쟁촉진효과 양 자의 비교형량을 통해 후자가 우세한 경우에만 법적용의 배제를 통해 제한을 하지 않는다

 

(1) 사업자단체에 의한 가격결정행위가 일정한 거래분야의 경쟁이 감소하여 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 행위, 즉 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호, 제19조 제1항 제1호의'사업자단체의 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위에 의하여 일정한 거래분야의 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위'(이하 '가격제한행위'라고 한다)에 해당하더라도, 이로 인하여 경쟁이 제한되는 정도에 비하여 같은 법 제19조 제2항 각 호에 정해진 목적 등에 이바지하는 효과가 상당히 커서 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모한다는 법의 궁극적인 목적에 실질적으로 반하지 아니하는 예외적인 경우에 해당한다면, 부당한 가격제한행위라고 할 수 없다.

(2) 제주지역의 일부 관광사업자들로 구성된 사업자단체가 관광상품과 용역의 판매 가격 및 송객수수료가 위 판매가격에서 차지하는 비율을 하향조정하기로 결의한 다음 이를 준수하도록 구성원인 사업자들에게 통보한 행위는, 위 사업자단체가 제주지역 내의 전체 관광산업에서 차지하는 비중이 높지 아니할 뿐만 아니라 구성사업자의 탈퇴에 특별한 제한이 없고 구성사업자가 위 사업자단체의 결의사항을 위반하였을 경우에도 효과적인 제재수단이 없는 점, 위 사업자단체의 결의가 제주도 관광사범수사지도협의회의 수수료 지급실태에 대한 조사 및 협의에 따라 지나치게 과다한 송객수수료의 지급으로 인한 관광의 부실화 및 바가지요금, 물품강매 등 관광부조리를 방지하고 관광상품 판매가격의 인하를 유도하기 위하여 행하여진 점 등에 비추어 구 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률'(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것)상의 부당한 가격제한행위에 해당하지 아니한다고 한 사례.(대법원 2005.09.09. 선고 2003두11841

 

나. 사업자 수의 제한 (법 제26조 1항 2호)

 

1. 사업자단체가 비회원에게만 불이익 내지 부담을 가중하고 사업활동을 곤란하게 하는 사항을 결의하는 경우, 현재 또는 장래의 사업자 수 제한행위에 해당하는 이외에 제1호의 사업자단체의 부당한 경쟁제한행위에도 해당될 수 있다.

 

신규자동차매매업자의 억제를 위하여 조합이사회의 결의로 신규사업자의 조합가입비를 금

5,000,000원에서 금 10,000,000원으로 인상하고 신규가입시 납부하는 가입비 10,000,000원을

원고조합으로부터 반환받지 않겠다는 포기각서를 받은 후 조합에 가입시키기로 함으로써

신규사업자의 부담을 가중시키고 비조합원에 대하여는 위와 같이 자동차양도증명서 교부

를 거부함으로써 사업활동을 할 수 없도록 하여 대전지역 자동차매매업분야에서의 현재

또는 장래의 사업자수를 제한하는 행위를 하여 독점법 제26조 제1항 제2호 를 위반하였다고 판단한 사례(서울고법 1999. 7. 22. 98누14804)

 

다. 구성사업자의 부당한 사업활동제한 (법 제26조 1항 3호)

 

1. 사업자단체의 금지행위로서 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'를 규정한 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호의 규정 취지

 

독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호에서 사업자단체의 금지행위로서 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'를 규정하고 있는 취지는, 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체이므로 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것이 어느 정도 예정되어 있다고 하더라도 그 결의의 내용이 구성사업자의 사업내용이나 활동을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이른 경우에는 이를 허용하지 않겠다는 데에 있다.(대법원 2002.09.24. 선고 2002두5672)

 

2. 사업자단체인 사단법인 대한의사협회가 의약분업 시행을 앞두고 의료계의 주장을 관철하기 위하여 의사대회를 개최하면서 구성사업자인 의사들에게 대회 당일 휴업·휴진할 것과 참석자에 대한 참석 서명 및 불참자에 대한 불참사유서 징구를 결의하고 이를 통보하여 휴업·휴진하도록 한 행위는 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호 소정의 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'에 해당한다.

 

원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체로서, 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것은 예정되어 있다고 할 것이나, 그 결의가 구성사업자의 사업활동에 있어서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우에는 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호에 규정된 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'에 해당한다고 할 것인데, 사업자단체인 사단법인 대한의사협회가 의약분업 시행을 앞두고 의료계의 주장을 관철하기 위하여 개최하는 의사대회 당일 휴업·휴진할 것과 참석 서명 및 불참자에 대한 불참사유서를 징구할 것을 결의하고, 그 결의내용을 문서, 인터넷 홈페이지 및 신문광고 등을 통해 자신의 구성사업자인 의사들에게 통보하여 대회 당일 휴업·휴진을 하도록 한 행위는, 이른바 단체적 구속으로서, 내심으로나마 휴업·휴진에 반대하는 구성사업자인 의사들에게 자기의 의사에 반하여 휴업·휴진하도록 사실상 강요함으로써 구성사업자들의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 결과를 가져온다고 할 것이고, 한편, 의료 업무는 그 공익적 성격으로 인하여 여러 가지 공법적 제한이 따르고 있으나, 그 제한 외의 영역에서 개업, 휴업, 폐업, 의료기관의 운영방법 등은 의료인의 자유에 맡겨져 있는 것이고, 그와 같은 자유를 바탕으로 한 경쟁을 통하여 창의적인 의료활동이 조장되고 소비자인 일반 국민의 이익도 보호될 수 있는 것인바, 대한의사협회가 비록 구성사업자인 의사들 모두의 이익을 증진하기 위한 목적에서라고 하더라도 구성사업자들에게 본인의 의사 여하를 불문하고 일제히 휴업하도록 요구하였고 그 요구에 어느 정도 강제성이 있었다고 한다면, 이는 구성사업자인 의사들의 자유의 영역에 속하는 휴업 여부 판단에 사업자단체가 간섭한 것이고, 그 결과 사업자 각자의 판단에 의하지 아니한 사유로 집단휴업 사태를 발생시키고 소비자 입장에 있는 일반 국민들의 의료기관 이용에 큰 지장을 초래하였으니, 그와 같은 집단휴업 조치는 의사들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 것이라고 보지 않을 수 없으므로, 대한의사협회의 행위는 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호 소정의 '부당한 제한행위'에 해당한다.

(대법원 2003.02.20. 선고 2001두5347)

 

3. 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호의 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 제한하는 행위'의 의미

(1) 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호는 사업자단체의 금지행위로서 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'를 규정하고 있는바, 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체로서, 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것은 예정되어 있다고 할 것이나, 그 결의가 구성사업자의 사업활동에 있어서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우에는 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'에 해당한다.

(2) 대한법무사협회가 집단등기사건수임업무처리규정을 통하여 집단등기사건의 범위를 정해 두고서 집단등기사건의 위촉기관과 협의를 거쳐 위촉기관의 추천의뢰에 따라 소속 법무사로 하여금 순차적으로 집단등기사건을 수임하도록 할 뿐만 아니라, 대한법무사협회와 협의를 거치지 아니한 입주자대표회 등의 단체에서 자체 법무사 선임을 원하는 경우에도 소속 법무사가 이를 임의로 수임할 수 없도록 하고, 더욱이 지방법무사회가 운영경비 조달의 범위를 넘어서 집단등기사건의 보수액 중 일부를 징수하여 공동분배하도록 한 것은 소속 법무사들의 집단등기사건의 자유로운 수임을 제한함으로써 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 결과를 가져온다고 할 것이므로, 대한법무사협회가 단체의 의사결정으로 위 규정을 제정하고 소속 지방법무사회로 하여금 그 운영세칙을 제정하여 시행하도록 한 것은 독점규제법 제26조 제1항 제3호에 규정된 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'에 해당한다.

(3) 독점규제및공정거래에관한법률 제58조는 "이 법의 규정은 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다."고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 법률은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 있어서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요최소한의 행위를 말한다.

(대법원 1997.05.16. 선고 96누150)

 

4. 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호 규정의 취지

(1) 이른바 고발은 수사의 단서에 불과할 뿐 그 자체 국민의 권리의무에 어떤 영향을 미치는 것이 아니고, 특히 독점규제및공정거래에관한법률 제71조는 공정거래위원회의 고발을 위 법률위반죄의 소추요건으로 규정하고 있어 공정거래위원회의 고발조치는 사직 당국에 대하여 형벌권 행사를 요구하는 행정기관 상호간의 행위에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없으며, 더욱이 공정거래위원회의 고발 의결은 행정청 내부의 의사결정에 불과할 뿐 최종적인 처분은 아닌 것이므로 이 역시 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되지 못한다.

(2) 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제1호에서 “일정한 거래 분야”라 함은 거래의 객체별, 단계별 또는 지역별 경쟁관계에 있거나 경쟁관계에 있을 수 있는 분야를 말하고, “경쟁을 실질적으로 제한”한다는 것은 시장에서의 유효한 경쟁을 기대하기 어려운 상태를 초래하는 행위, 즉 일정한거래 분야의 경쟁상태가 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체가 그 의사로어느 정도 자유로이 가격·수량·품질 및 기타 조건을 좌우할 수 있는 시장지배력의 형성을 의미하고, 시장에서 실질적으로 시장지배력이 형성되었는지 여부는 해당 업종의 생산구조, 시장구조, 경쟁상태 등을 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다.

(3) 일정한 거래 분야에 해당하는 약국업 분야에서 사업자단체인 약사회가 보건사회부의 약사법 개정안에 반대하여 전국의 약국을 무기한 폐문하기로 결의하고 이를 시·도지부에 통보하여 그 구성사업자인 약국들로 하여금 폐문실행에 들어가도록 함으로써, 내심으로나마 폐문에 반대하는 구성사업자들에게 결과적으로 자기의 의사에 반하여 집단폐문에 따를 수밖에 없도록 하여 구성사업자들에게 집단폐문기간 중 의약품을 판매할 수 없도록 제한한 이상, 이러한 행위는 구 독점규제및공정거래에관한법률(1994.12.22. 법률 제4790호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제3호 소정의 ‘판매를 제한하는 행위’에 해당되고, 한편 위와 같은 집단폐문결의가 당초 정부의 약사법개정안에 반대하여 그 항의의 표시로써 나온 행위라고 하더라도 모든 약사들이 약사회의 구성사업자이어서 위 결의에 반대하는 사업자들에 대하여까지 약국의 폐문을 강제하여 의약품의 판매를 제한한 결과 의약품판매시장인 약국업 분야에서 사업자단체인 약사회가 그 의사대로 시장지배력을 형성한 것으로 보이므로 약사회의 위와 같은 행위는 약국업 분야에서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위에 해당한다고 본 사례.

(4) 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호 규정의 취지는 사업자단체의 구성사업자도 그 개개인은 모두 개별사업자이므로 그들의 폐문(휴업) 여부 결정 등의 사업활동은 그들의 경영방침에 따라 자유롭게 보장되어야한다는 데에 있다.

(대법원 1995.05.12. 선고 94누13794)

 

5. 대한의사협회가 의약분업 시행을 앞두고 의료계의 주장을 관철하기 위하여 개최하는 의사대회 당일 휴업·휴진할 것을 결의하여 이를 강제시킨 것은 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호 소정의 '부당한 제한행위'에 해당한다.

 

(1) 독점규제및공정거래에관한법률 제2조 제1호, 제4호, 제26조의 각 규정을 종합하여 보면, 같은 법의 적용대상인 사업자단체는 2 이상의 제조업, 서비스업, 기타 사업을 행하는 자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 결합체 또는 그 연합체를 말한다 할 것인바, 사단법인 대한의사협회는 의료법 제26조 제1항에 의하여 설립된 의사회의 중앙회로서, 그 정관에서 사회복지와 국민건강증진 및 보건향상에 기여하기 위한 의도의(의도의) 앙양, 의학·의술의 발전보급 외에도 '의권 및 회원권익옹호' 등을 그 목적으로 내세우는 한편 의도의 앙양과 의권신장에 관한 사항 등을 그 사업내용으로 규정하고 있음을 알 수 있으므로, 이러한 정관의 규정과 대한의사협회의 활동내용을 종합하여 보면, 대한의사협회는 서비스업 기타 사업을 행하는 사업자인 의사들이 구성원이 되어 공동의 이익을 증진할 목적 등을 가지고 의료법에 의하여 조직된 사단법인이므로 독점규제및공정거래에관한법률의 적용대상인 사업자단체에 해당한다.

(2) 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체로서, 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것은 예정되어 있다고 할 것이나, 그 결의가 구성사업자의 사업활동에 있어서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우에는 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호에 규정된 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'에 해당한다고 할 것인데, 사업자단체인 사단법인 대한의사협회가 의약분업 시행을 앞두고 의료계의 주장을 관철하기 위하여 개최하는 의사대회 당일 휴업·휴진할 것과 참석 서명 및 불참자에 대한 불참사유서를 징구할 것을 결의하고, 그 결의내용을 문서, 인터넷 홈페이지 및 신문광고 등을 통해 자신의 구성사업자인 의사들에게 통보하여 대회 당일 휴업·휴진을 하도록 한 행위는, 이른바 단체적 구속으로서, 내심으로나마 휴업·휴진에 반대하는 구성사업자인 의사들에게 자기의 의사에 반하여 휴업·휴진하도록 사실상 강요함으로써 구성사업자들의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 결과를 가져온다고 할 것이고, 한편, 의료 업무는 그 공익적 성격으로 인하여 여러 가지 공법적 제한이 따르고 있으나, 그 제한 외의 영역에서 개업, 휴업, 폐업, 의료기관의 운영방법 등은 의료인의 자유에 맡겨져 있는 것이고, 그와 같은 자유를 바탕으로 한 경쟁을 통하여 창의적인 의료활동이 조장되고 소비자인 일반 국민의 이익도 보호될 수 있는 것인바, 대한의사협회가 비록 구성사업자인 의사들 모두의 이익을 증진하기 위한 목적에서라고 하더라도 구성사업자들에게 본인의 의사 여하를 불문하고 일제히 휴업하도록 요구하였고 그 요구에 어느 정도 강제성이 있었다고 한다면, 이는 구성사업자인 의사들의 자유의 영역에 속하는 휴업 여부 판단에 사업자단체가 간섭한 것이고, 그 결과 사업자 각자의 판단에 의하지 아니한 사유로 집단휴업 사태를 발생시키고 소비자 입장에 있는 일반 국민들의 의료기관 이용에 큰 지장을 초래하였으니, 그와 같은 집단휴업 조치는 의사들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 것이라고 보지 않을 수 없으므로, 대한의사협회의 행위는 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호 소정의 '부당한 제한행위'에 해당한다.

(대법원 2003.02.20. 선고 2001두5347)

 

라. 불공정거래행위 등의 교사,방조 (법 제26조 1항 4호)

 

1. 출판사의 사업자단체가 재판매가격유지계약 체결권한을 위임하지 아니한 출판사에게 재판매가격유지를 요청하는 행위는 재판매가격유지행위의 교사행위에 해당한다.

 

독점규제및공정거래에관한법률(1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항에 의하여 저작물에 대한 재판매가격유지행위가 허용되는 사업자는 반드시 재판매가격유지행위를 하여야만 하는 것은 아니고 자유경쟁가격제도를 택할 수도 있는 것이며, 한편 같은 법은 사업자의 부당한 공동행위 및 불공정행위 등에 대하여 규제하면서 이와는 별도로 사업자단체에 대하여 제6장에서 설립신고, 금지행위, 시정조치 등에 관한 규정을 따로 두어 사업자와 사업자단체를 명확히 구분하고 있는 점에 비추어, 같은 법 제26조 제1항 제4호에서 사업자단체가 사업자에게 같은 법 제29조에 의한 재판매가격유지행위를 하게 하는 행위를 금지하는 취지는 사업자의 재판매가격유지행위를 규제하는 같은 법 제29조의 그것과는 전혀 별개의 것이므로, 개개의 사업자 사이에 저작물에 관한 재판매가격유지행위를 할 수 있다고 하더라도 사업자단체가 자유경쟁가격제도를 택하려는 사업자에게 재판매가격유지행위를 하게 하는 행위는 같은 법 제26조 제1항 제4호에 위반되는 것이고, 따라서 출판사의 사업자단체가 출판물의 재판매가격유지계약 체결권한을 위임하지 아니한 출판사들에 대하여 도서정가제가 더욱 공고히 확립될 수 있도록 최대한 협조하여 줄 것을 요청하는 공문을 발송한 행위는 위법한 것이어서 공정거래위원회가 그 사업자단체에 대하여 시정명령을 한 조치는 적법하다.

(대법원 1997.06.13. 선고 96누5834)

 

Ⅲ. 위반행위에 대한 제재

 

가. 시정조치 (법 제27조)

 

1. 시정명령은 그 내용으로서, 장래 반복될 우려가 있는 동일 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수 있다.

 

독점규제및공정거래에관한법률에 의한 시정명령이 지나치게 구체적인 경우 매일 매일 다소간의 변형을 거치면서 행해지는 수많은 거래에서 정합성이 떨어져 결국 무의미한 시정명령이 되므로 그 본질적인 속성상 다소간의 포괄성·추상성을 띨 수밖에 없다 할 것이고, 한편 시정명령 제도를 둔 취지에 비추어 시정명령의 내용은 과거의 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수는 있는 것으로 해석함이 상당하다. (대법원 2003.02.20. 선고 2001두5347)

 

2. 구 독점규제및공정거래에관한법률 제24조 소정의 '법위반사실의 공표'부분이 위헌결정으로 효력을 상실하였다 하더라도 공정거래위원회가 '기타 시정을 위하여 필요한 조치'로서 '법위반을 이유로 공정거래위원회로부터 시정명령을 받은 사실의 공표'명령을 할 수 있다.

 

(1) 광고가 일반 소비자를 대상으로 하는 경우 소비자를 오인시킬 우려가 있는지 여부는 전문가가 아닌 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단되어야 한다.

(2) 공정거래위원회는 구 독점규제및공정거래에관한법률(1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정되기 전의 것) 제24조 소정의 '법위반사실의 공표'부분이 위헌결정으로 효력을 상실하였다 하더라도 '기타 시정을 위하여 필요한 조치'로서 '법위반을 이유로 공정거래위원회로부터 시정명령을 받은 사실의 공표'명령을 할 수 있다.

(3) 금융상품의 수익률에 관하여 소비자를 오인시킬 우려가 있는 안내전단을 제작·배부한 투자신탁증권회사에 대하여 당해 행위의 중지명령 외에 '시정명령을 받은 사실의 공표'명령까지 명한 공정거래위원회의 처분이 재량권의 일탈·남용에 해당하지 않는다고 판단한 사례.

(대법원 2003.02.28. 선고 2002두6170)

 

나. 과징금 (법 제28조)