영득의 불법

1. 문제점 - 행위자가 피해자에 대하여 물권적 채권적 청구권을 가지고 있을 때에도 그 영득행위에 대하여 위법성을 인정할 수 있는가?

2. 학설 - ① 영득의 불법설 : 실질적으로 소유권질서와 모순 충돌되는 상태를 야기했느냐에 따라 결정

2. 학설 - ② 절취의 불법설 : 수단이 불법하면 소유권질서에 부합하더라도 영득은 불법하다

3. 판례 - 굴삭기 취거사건에서 “비록 약정에 기한 인도 등의 청구권이 인정된다고 하더라도, 취거 당시에 점유 이전에 관한 점유자의 명시적 묵시적인 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한, 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위를 함으로써 절도죄는 성립하는 것이고, 그러한 경우에 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사가 없었다고 할 수는 없다.”

4. 검토 - 영득과 절취는 구별해야 하고 절도죄의 보호법익이 소유권이므로 영득이 적법한 이상 수단이 불법하다고 하여 절도죄로 벌할 수는 없다.