외교적 보호권과 마브로 마티스 사건

Ⅰ. 마브로마티스 사건

 

1. 사건배경

 

1914년 1월 27일, 그리스인인 마브로 마티스는 오스만투르크 정부로부터 팔레스타인 지역의 예루살렘의 철도, 전기, 수도공사 및 개발권에 관한 특허를 부여 받는다(오스만투르크 정부와 양허계약을 체결). 그러나 1차대전 이후, 팔레스타인이 분리되고 1920년 5월 20일 국제연맹의 승인으로 팔레스타인은 영국의 위임통치하에 놓이게 된다.

1921년 4월 16일, 마브로 마티스는 팔레스타인 정부에게 양허계약을 실행할 수 있는지 묻지만, 영국정부는 팔레스타인 행정청을 통해 기존의 마브로 마티스에게 부여되어 있던 특허권을 루텐베르크에게 부여한다.(이중계약) 루텐베르크(Rutenberg)에게는 그의 권리와 대립되는 이전 계약들의 몰수를 요구할 수 있는 권리가 주어졌다.

이에 마브로 마티스는 1922년 영국정부와 협상을 벌였지만 협상이 결렬 되었다. 마브로 마티스는 로잔조약의 내용에 따라 권리 침해에 대한 손해배상을 청구하게 된다.

 

2. 로잔조약

 

⑴ 의의

 

로잔조약은 1923년 터키공화국이 수립된 후에 스위스 로잔에서 터키와 연합국이 세브르 조약에 대한 제약을 없애기 위해서 다시 체결한 조약이다. 이 조약의 결과로 터키의 완전한 독립이 인정되었다.

 

⑵ 이 사건과 관련된 조항

 

① 오스만투르크제국 안에서 합의된 1914년 10월 29일 이전에 실행된 양허계약은 "유지되어야한다" (제 1조)

② 새로운 경제 상황과 조화를 이루지 못할 경우에는 "배상이 이루어져야한다."(제 4,5조)

③ 그러나 만약 이 계약이 아직 실행되지 않았다면 마브로마티스에게는 연구, 조사에 대한 배상을 받을 자격만이 주어지게 된다(제 6조).

 

3. 그리스의 제소

 

마브로마티스와 영국정부는 사건에 대해서 이 조항을 적용시키는 것에 합의를 이끌어 내지 못하였다. 이후에 마브로 마티스의 본국인 그리스 정부가 마브로 마티스의 청구권을 대위행사하여 외교적 교섭을 벌였으나, 분쟁해결에 실패하였고, 이에 그리스 정부는 1924년 5월 13일 영국정부를 상대로 PCIJ(상설국제사법재판소)에 제소 하게 되었다.

 

 

 

Ⅱ. 마브로 마티스 사건의 쟁점

 

여기서 먼저 Mavrommtis와 터키 간에 체결된 양허계약이 영국에게 승계되는지가 문제되었다. 또한 Mavrommtis와 영국간의 문제는 개인과 국가 간의 문제로써, 개인의 권익구제를 위해 국가가 그 개인을 대신해 PCIJ에 제소를 할 수 있는지 여부가 문제된다. 아래에서 차례로 살펴보도록 한다.

 

1. 마브로마티스와 터키간에 체결된 양허계약이 영국에게 승계되는지 여부 ·

 

마브로마티스와 오스만투르크(터키) 간에 체결된 양허계약이 유효하다는 전제하에, 영국이 팔레스타인을 위임통치하게 됨으로써 발생하게 되는 문제이다.

한 국가의 영역 또는 주권 등에 변동이 있는 경우에, 선행국가가 가졌던 권리, 의무를 후행국가가 승계하여아 하는 가가 문제가 되는 것이다. 즉, 마브로마티스와 오스만투르크(터키)간에 체결된 양허계약이 영국에게 승계가 될 수 있는지가 문제가 된다.

 

2. 그리스가 마브로마티스를 대신해 PCIJ에 제소할 수 있는지 여부

 

그리스의 외교적 보호권의 행사가능 여부와 PCIJ의 관할권을 인정할 수 있는가의 문제이다.

 

⑴ 외교적보호권의 행사 가능여부

 

외교적 보호제도는 개인들을 위하여 국가에 의하여 국제법을 위반한 다른 국가를 상대로 행해지는 것으로써, 국가에 대하여 직접적 손해를 야기하는 경우와는 달리 사인이 다른 국가의 국제위법행위에 의하여 손해를 입은 경우에도 국가가 이를 근거로 자국민을 위하여 국제적인 청구를 제기할 수 있는 권리가 인정되는 것을 의미하는데, 외교적 보호권의 주체는 오직 국가이다.

즉, 외교적 보호권이란 국가가 외국에 거주하는 국민이나 재외국활동기업이 외국에서 위법·부당한 침해를 당한 경우, 권리구제를 행사할 수 있는 경우 국가의 권한을 의미한다.

여기서는 그리스 정부가 자국민인 마브로마티스의 보호를 위해외교적보호권을 행사하여 PCIJ에 제소할 수 있는가가 문제가 된다.

 

⑵ PCIJ의 관할권 인정여부

 

팔레스타인 위임통치령 제26조와 관련된 문제이다.

위임통치령 제26조는 "위임통치국과 타 국제연맹가맹국간에 위임통치령 규정의 해석 또는 적용에 관한 분쟁이 발생하여 협상에 의하여 해결할 수 없는 경우, 국제연맹규약 제14조에 규정된 PCIJ에 의뢰하는 것에 동의한다" 고 규정되어 있는데, PCIJ의 관할권 인정에 관한 위임통치령 제26조의 조건이 본 사건에서 충족되는지가 문제가 된다.

위임통치령 26조에 해당할 경우에 PCIJ가 관할권을 행사함.

 

Ⅲ. 당사국의 주장과 법원의 판단

 

1. 그리스의 주장

 

영국정부는 로잔조약 제4조에 따라 이미 시행이 이루어진 계약을 유지할 의무가 있으므로 계약을 이행할 수 있도록 새로운 경제적 제반을 마련해 주어야 한다고 주장하였다.

그리고, 이를 이행하지 못한다면 로잔조약 제5조에 따라 Mavrommatis와의 계약을 유지하지 않은 것에 대한 손해배상을 해야 한다고 주장하였다.

손해배상은 예루살렘 지역에 대하여 1923년 7월 20일부터의 6퍼센트의 이자를 포함한, 총 ₤121,045에 달하는 배상을, 야파 지역에 대하여는 총 ₤113,294에 달하는 배상을 요구한다.

 

2. 영국 정부의 주장

 

영국정부는 우선 법원의 관할권에 대하여 선결적 항변을 주장하였다. 이 사건은 팔레스타인 위임통치령 제26조의 범위에 해당하지 않으며, 팔레스타인에서 특허의 승인을 다룰 수 있는 유일한 국제문서가 로잔조약 제12부속의정서이며, 이러한 것들은 상설 국제재판소의 관할권을 설정하는 어떤 근거도 되지 않는다고 주장하면서 재판 진행을 중단시켜야 한다고 주장하였다.

그리고 법원에 대하여, Mavrommatis의 계약은 효력이 없고, 영국이 국제 의무를 불이행한 적이 없다는 사실을 확인해줄 것을 요청했다.

게다가 그 계약은 아직 시행되지 않았고, 손해배상을 하더라도 조사 내지 평가 작업에 소요된 비용만 손해배상하면 된다고 주장.

 

3. 법원의 판단

 

⑴ 판결요지

 

① 위임통치령 제26조 적용 여부

그리스와 영국은 모두 국제 연맹 창설 당시부터 가맹국이었으므로 위 규정의 적용이 문제가 없다. 그리스가 Mavrommatis를 대위함에 따라 본건은 개인과 국가 간의 분쟁에서 국가 간의 분쟁이 되었고, 이것이 국제법의 영역에 속하게 되었기 때문이다. 게다가 Mavrommatis가 터키 국적을 소유했는지의 여부는 처음부터 계약 조건이 아니었기 때문에, 이 사건의 계약의 효과에 대해 영향을 주지 않는다. 따라서 양허계약이 효력이 없다는 영국의 주장은 인정되지 않는다.

② 로잔조약 제12부속의정서 관련

로잔조약 제12부속의정서 1조에 의하면, 1914년 10월 29일 이전에 터키와 다른 나라의 국민 간에 체결된 계약은 효력을 유지한다고 판단된다. 로잔조약은 그 자체만으로도 확립된 국제법상의 조약이므로 팔레스타인 당국은 당연히 이를 따라야 한다. 영국이Rutenberg(루텐베르크)에게 Mavrommatis의 권리와 경합하는 권리를 주었다면, (즉, 양 권리가 경합하게 하여 이 의무에 위반되었다면) 위임통치령 제26조에 의해 재판소의 관할권을 따르는 것이 타당하다.

③ 손해배상 가부

손해배상 부분에 대하여, 상설 국제사법재판소(PCIJ)는 그리스의 손해배상 청구를 기각한다. 로잔조약 제12부속의정서 6조에 의하면, 손해 배상의 범위는 계약이 수행되기 전에 이루어진 조사 내지 평가 작업 부분에 대해서만 한정된다. 그러나 Mavrommatis가 실질적으로 재정적 손실을 입지 않았고, 영국의 주장과 같이 조사 내지 평가 작업 부분에 해당한다고 보기도 어렵다. 그러므로 법원은 Mavrommatis는 배상받을 수 없으나, 영국이 특허를 유지하고 그 나라의 새로운 경제 상태에 맞춰 이행될 수 있도록 할 의무가 있으므로, 계약이 이행될 수 있도록 영국 측에 대하여 요구할 수 있는 권리는 있다고 판시하였다.

 

⑵ 쟁점에 대한 판단

 

① Mavrommatis와 터키 간의 계약이 영국에게 승계되는지 여부

 

로잔조약 제12부속의정서 1조에 따라 이 사건의 예루살렘의 전력, 가스, 수도 등의 계약을 체결한 터키는 Mavrommatis에게 부여한 권리를 존중해야 한다. 즉 전력, 가스, 수도 등의 공익 사업에 대한 외국인 또는 외국기업에 부여한 권리는 승계되는 것이 원칙이다.

 

② 그리스가 Mavrommatis를 대신하여 PCIJ에 제소할 수 있는 지 여부 및 관할권 문제

 

일반적으로 국제관계에서 개인은 재판청구를 할 수 있는 적격이 없고, 국가만이 자신의 권한으로 재판을 청구할 수 있다. 다시 말해, 개인이 국제 관계에서 손해를 받은 경우 자신이 직접 국제 재판을 통해 권리를 주장할 수 있는 것이 아니라, 국가가 그 개인을 위해 외교적 보호권을 통해 권리를 주장할 수 있는 것이다.

 

국가가 이러한 외교적 보호권을 통해 국제적인 재판을 청구하기 위해서는 손해를 받은 자는 피해를 준 국가의 국내법상 이용할 수 있는 모든 국내적 절차를 완료하여야 한다(국내적 구제의 원칙). 그리고, 이러한 재판의 계속을 위해서는 손해를 받은 개인은 손해를 받은 때로부터 재판을 통해 사건이 최종적으로 해결될 때까지 재판을 청구한 그 나라의 국적을 계속 보유하고 있어야 한다(국적 계속의 원칙).

 

이 사건 판결문의 내용에 따르면, 영국은 Mavrommatis와 관련하여 배상의 관한 최종권한은 자신에게 있다고 주장한다. PCIJ는 분쟁이란 법 또는 사실의 관점의 불일치, 두 사람 사이의 법적 관점 또는 이해관계의 다툼이라면서, 이 사건이 개인과 국가 간의 분쟁, 즉 Mavrommatis와 영국과의 분쟁이라고 하였다. 그러나 그리스 정부가 이 사건에 끼어들면서 국제법 영역에 있는 분쟁이 되었다고 한다. 따라서 이 분쟁이 PCIJ의 관할 하에 있는 분쟁인지 그렇지 않은 분쟁인지를 살펴야한다고 한다.

 

위임통치령 제26조에 의하면 사실상 단지 제기된 요청에 의한 분쟁에 대해서는 PCIJ에게 관할권이 주어지지 않고, 그것이 위임통치국과 다른 국제연맹 가맹국 사이의 분쟁일 때만 행해진다. 따라서, 이 사건은 위임통치령에서 규정하는 분쟁 즉, 수임국 대 연맹국간의 분쟁인가 여부가 문제된다.

 

이 문제에 대하여 PCIJ는, 이 소송에서 원고 그리스뿐만 아니라 영국도 국제연맹에 속한다는 것은 의심할 여지없는 사실이라고 하면서, 다른 국가에 의해 저질러진 국제법에 반하는 행위에 의해 피해를 입은 경우, 국가가 그들의 국민을 보호할 권리가 있는 것은 국제법의 기초적인 원리라고 한다. 그러므로 국가가 국민 한명의 입장을 지지하기 위해, 그들의 이익을 위해 외교적 방법을 행사하는 것은 국제법 통례로써 존중되어야 한다고 판시하면서, 이 사건의 손해 발생이 사적인 관계에서 비롯되는 것인지의 여부는 중요하지 않고, 국가가 자국민을 위한 보호권의 행사를 통해 사건을 맡은 이상 그 국가만이 소송당사자가 된다고 한다. 그리고 영국과 그리스가 Mavrommatis 특허로 인해 발생된 분쟁의 대립되는 당사자이므로 팔레스타인 위임통치령 제26조의 범위 내의 사건이라고 판시하였다.

 

 

Ⅳ. 마브로마티스 사건에 대한 의견

 

1. 발표자의 생각

 

개인 대 개인의 관계가 아닌 개인 대 국가의 관계에서는 개인이 약자의 지위에 있어 권리구제에 있어서 어려움이 있을 것이므로, 마브로 마티스 사건에서와 같이 그리스의 외교적 보호권 행사는 정당하고, 관련 조약의 내용을 살펴봤을 때에도 영국에게 계약에 따른 이행의무 또는 이행불이행에 따른 손해배상이 있다는 PCIJ의 판단은 정당하다

 

2. 교수님 의견

외교적 보호권 행사는 국민의 권익보호를 위한 것으로 타당하다고 할 수 있으나, 국가가 국제법적으로 손해배상을 받은 경우에 있어서, 이를 국내법적으로 실직적인 피해자인 개인에게 보상이 가도록 하는 구체적인 입법이 없어 한계가 있다.

 

3. 교수님 의견에 대한 보충을 위한 판례 설명 (2006헌마788)

헌법재판소는 일본국 법원에서 계속적인 손해배상 청구 기각을 당하고 있는 위안부 할머니 들이 정부의 외교적 보호권 행사 부작위 위헌확인을 구한 사안에서 【 비록 한일협정 제2조가 "양국과 국민 간의 청구권 문제가 해결되었다"고 말하지만 이제 양국이 그 조항에 대해 다른 해석을 하게 됐으니, 제3조에 따라 "해석에 대한 분쟁을 외교상의 경로를 통해 해결하고, 해결되지 않는 분쟁은 중재위원회의 구성을 도모해야" 할 법적 의무가 있다고 했다. 국가는 헌법상 재외국민 보호 의무가 있고, 행복추구권과 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무가 있는데, 한일협정 제3조의 의무는 헌법에서 유래하는 작위(作爲)의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우에 해당한다는 것이다. 】 고 하여, 적극적인 작위의무를 인정하였다.

 

 

Ⅴ. 관련법리

 

1. 국가승계

 

⑴ 의의

 

국가 승계는 한 국가의 일정한 지역에 대한 주권이 그 지역을 통치하는 국가의 변경으로 다른 국가에 승계되는 것을 말한다. 국가의 승계는 국가의 권리, 자격, 의무 등과 관련된 문제이며 정부의 교체와는 무관하다.

 

⑵ 승계이론

 

① 보편적 승계이론

정복, 병합, 합병 등의 경우처럼 승계국이 피승계국을 완전히 흡수하여 새로운 국가로 출범하는 경우를 말한다.

 

② 백지주의 원칙

과거의 식민지가 독립하여 새로운 국가로 출범하는 경우를 말한다

 

③ 부분적 승계이론

구 소련의 분리의 경우처럼 한 국가가 두 개 또는 그 이상의 국가로 분리 독립하는 경우이다.

 

⑶ 국가 승계 대상

① 국내법체계

② 공채 및 계약상의 권리와 의무의 승계

③ 국가재산

④ 국제 불법행위에 대한 국가책임

⑤ 국적의 승계

⑥ 조약의 승계

 

2. 외교적 보호권

 

⑴ 개념

 

외교적 보호권이란 국가가 외국에 거주하는 국민이나 재외국활동기업이 외국에서 위법·부당한 침해를 당한 경우, 권리구제를 행사할 수 있는 경우 국가의 권한을 의미한다.

외국에 거주하는 국민이나 자국의 기업이 주재국에서 부당한 대우를 받거나 위법하게 불이익을 당하게 되면 국가는 구제법에 의거하여 자국민 및 자국의 기업보호를 위하여 그 외국에 대하여 적절한 구제를 요청할 수 있으며 이를 외교적 보호권이라한다.

외국에 거주하는 국민은 주재국의 법이나 제도에 대한 지식의 결여나 무지, 법과 제도 등의 차이, 외국인에 대한 차별적 대우의 결과 등 여러 요인에 의하여 자국민이 국내에서와 같은 보호를 받지 못할 가능성이 높다.

이러한 경우에 개인은 국가에 그 구제를 요청할 수 있어야 하며 국가는 자국민보호를 위하여 구제수단을 동원하여야 할 필요가 있으며 이는 국가의 권리이며 국가의 국제법적 권리이다.

이러한 권리는 국제법 주체가 개인을 위한 것으로서 과거의 침해는 물론 예외적인 경우 장래의 침해가능한 것에 대하여도 가능한 것으로 이해되고 있으며 국제관행과 이론으로 인정되어온 것이다.

 

(2) 조약과의 충돌문제

 

외교적 보호는 국제관습법상 인정되는 것으로, 조약으로 이와 배치되는 내용을 규정하는 경우에는 어떻게 해결할 것인가는 문제제기가 가능하다.

이에 대해서는 국제법상 조약과 관습법은 우열이 없는 동순위의 효력을 가지므로, 이와 같은 충돌은 충돌 당사국들 간의 합의에 의하거나, 국제재판소를 통해 해결하는 것이 타당하다고 생각된다.

다만, 일반적으로 외교적 보호권에 대한 조약체결 시 기존에 존재하는 관습법상의 내용을 존중하는 방향으로 내용을 정할 것으로 보이므로, 논의의 실익이 크지 않다.

 

(3) 연혁

 

외교적 보호권에 관한 이론적 출발점은 이른바 Vattel(바텔)의 의제이다. Vattel은 외국인에게 부당한 대우를 하거나 위법행위를 하는 경우 또는 타국의 주권을 해치는 국가기관에 대하여 자국국민을 보호하기 위한 행위는 국가주권의 의무이며 권리라고 보았다. 즉, 외국인에게 피해를 입힌 자는 간접적으로 그를 보호할 권리가 있는 국가를 침해한 것이라고 주장하였다.

자국민이 외국에서 공정한 대우를 받는 데 대하여 국가가 이해관계를 갖는 것은 틀림없으나, 국민에 대한 피해가 곧 국가에 대한 피해라는 주장은 사실 지나친 과장이다. 자국민의 피해에 대한 국가의 청구권이 국가 자신의 권리라기보다는 자국민의 권리를 대신 주장한다고 보는 것이 현실에 더욱 가깝다. 그럼에도 불구하고 Vattel의 이론에 입각한 외교적 보호제도가 확립될 수 있었던 것은 국가만이 국제법의 주체라는 전통 국제법 체제 속에서 개인은 국제무대로 직접 접근할 방법이 없었기 때문이었다. 즉 개인에 대한 피해는 곧 국가 자신의 피해라는 의제를 통하여만 개인은 국제법의 보호를 받을 수 있었다. 이는 그 이전 외국에서 피해를 입은 개인이 관헌에 의한 구제를 받지 못하는 경우 자력구제에 의존할 수밖에 없었던 시대에 비하여 국제법상 개인의 지위를 크게 강화하는 기능을 하였다. 즉 국가가 배상청구의 주체로 나서게 됨으로써, 개인으로서는 위험스러운 자력구제에 의존할 필요가 없어졌기 때문이었다. 이에 지난 약 2세기 동안 외교적 보호제도는 국제사회에서 개인의 권리를 보호하는 기본적인 역할을 하였다.

 

전통적으로 국제법상의 외교적 보호는 국가의 전속적 권리로 취급되었다. 즉, 자국민에 대한 피해는 곧 국가 자신의 피해이며, 국가는 자신의 피해에 관한 청구권을 행사한다는 것이었다. 외교적 보호권은 국가 자신의 권리이지 의무는 아니므로 언제, 어떠한 방법으로, 어떠한 내용의 청구를 할 것인가는 전적으로 국적국에 달려 있다. 따라서 자국민이 위법한 피해를 당했을지라도, 정치적 고려를 통하여 아무런 청구를 하지 않기로 결정할 수도 있다. 외교적 보호를 통하여 외국으로부터 피해배상금을 받아도 국제법은 이를 어떻게 처리할 것인가에 대하여는 관여하지 않는다. 이는 개인과 국적국간의 국내법적 문제에 불과하다.

 

오늘날은 상황이 바뀌었다. 개인도 국제법상의 권리 주체로 인정되는 경우가 많다. 국가와 개인이 별개의 법인격이라고 본다면 개인의 권리가 전적으로 국가 이익 속에 함몰된다는 것이 논리적으로 타당하지 않다. 그러나 국제인권법이 크게 발달한 오늘날에도 개인이 국제법상의 권리구제수단을 직접 활용할 수 있는 방법은 매우 제한적이다. 이러한 현실 속에서는 국가에 의한 외교적 보호가 아직도 외국에서 권리침해를 당한 개인의 보호에 중요한 역할을 하고 있음을 부인할 수 없다.

외교적 보호에 관한 ILC 규정 초안 제19조는 외교적 보호에 관하여 다음과 같은 권고를 하고 있다. 즉 첫째, 특별히 중대한 피해가 발생한 경우 외교적 보호의 행사가능성을 당연히 고려할 것. 둘째, 외교적 보호의 행사 여부와 배상의 내용에 관하여 피해자의 의견을 가능한한 고려할 것. 셋째, 배상금을 받으면 합리적인 비용공제 후 피해자에게 지불할 것. 다만 ILC가 이를 “실행의 권고”(recommended practice)라고만 표현한 것은 아직 이 내용이 관습국제법에 해당하지 않는다고 판단한 것이다.

 

(4) 법적성격과 관련 된 판례

 

① 마브로 마티스 사건

 

② 바르셀로나 트랙션 사건

: 캐나다 법에 의해 설립된 바르셀로나 전력회사가 스페인 법원으로부터 파산선고를 받음으로써 입은 피해에 대해, 대부분의 주주들의 국적국가인 벨기에의 외교적 보호권이 아니라, 설립국인 캐나다의 외교적보호권을 인정한 사건

 

③ 헌법재판소 98헌마 206 결정

: 한일 청구권협정 제2조가 양국 간에 해결된 청구권의 내용이 무엇인가에 대한 해석상의 논란에서 비롯되었다. 일본 정부는 외국인은 원호보상의 대상이 되지 않으며, 또한 이들 징용피해자들에 대한 원호보상은 청구권 협정에 의하여 법적으로는 이미 해결되었다고 주장하였다. 반면 한국 정부는 제일한국인들의 피해보상에 대한 권리는 협정을 통한 해결대상에 포함되지 않았다는 입장이었다. 따라서 이들은 한국 정부로부터도 어떠한 보상도 받지 못하였다. 청구인들은 이 같은 양국 정부의 입장 차이를 해소하기 위하여 한국 정부가 이 사건을 청구권협정 제3조에 규정된 분쟁해결절차의 하나인 중재재판에 회부할 것을 요청하였으나, 거절당하였다. 청구인들은 이 같은 공권력의 불행사는 국민에 대한 국가의 보호의무를 위반한 것이라며 헌법소원을 청구한 사건. 즉, 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원.

 

④ 헌법재판소 2006헌마788 결정

: 일본군 강제종군위안부 피해와 관련하여 일본정부와 사법부는 이들의 배상청구권이 한일 청구권 협정에 의하여 모두 해결되었다고 해석하는 반면, 한국 정부는 이 협정에 의하여 해결된 것으로 볼 수 없다고 판단. 즉, 한⦁일 양국의 해석이 서로 달랐다.

청구권 협정 제3조 제1항은 ‘본 협정의 해석 및 실시에 관한 양 체약국의 분쟁은 우선 외교적인 경로를 통하여 해결한다’고 규정하고, 제2항은 제1항의 규정에 의하여 해결할 수 없는 분쟁은 중재에 의하여 해결하도록 규정하고 있었다.

이에 강제종군위안부 피해자들은 한국정부가 이와 관련하여 적극적으로 분쟁해결절차를 취하지 않은 부작위는 자신들의 기본권을 침해하여 위헌이라고 주장하는 소를 제기.

즉, 개인이 국가에 대하여 조약상의 분쟁해결절차를 이행하라고 요구할 권리가 있느냐 여부가 핵심쟁점의 하나였다.

 

⑤ 남아프리카 공화국 헌법재판소 판결

: 남아공 헌법재판소는 심각한 인권침해를 받은 자국민을 보호하는 것은 국가의 의무이며, 증거가 명백하다면 정부에 대한 지원요청은 거부될 수 없을 것이고, 만약 거부된다면 이는 사법적 심사의 대상이 될 수 있다고 평가.

 

→ ①,②의 사건의 판결은 외교적 보호권의 법적성격에 관한 기존의 국제법상의 인식을 잘 설명해 주고 있다. 이어 ③,④,⑤ 3건의 한국 및 남아공의 국내 판결은 개인피해자가 국적국에게 외교적 보호권의 적극적 행사를 요구할 수 있느냐 여부에 관한 것이다. 이는 각국의 국내법상의 권리를 다투는 사건이나, 외교적 보호권의 성격에 대한 이해와도 관련이 깊다.

즉, ③,④,⑤ 3건의 한국 및 남아공의 국내 판결은 국제법상 외교적 보호권의 행사는 국가의 권리라고 하여도, 개인이 국적국에 대하여 외교적 보호권을 적극적으로 요구할 수 있느냐 하는 문제는 외교적 보호권이 국가의 의무로의 성격도 살펴 볼 수 있다는 점에서 의미가 있다 할 것이다.

 

(5) 외교적 보호권 행사로 인한 처벌의 가부

국가의 외교적 보호권 행사로 가해국에 대한 처벌이 가능한지, 가능하다면 어떤 처벌이 가능한지 여부가 문제된다. 이에 대해 이론적으로는 민사 및 형사처벌이 모두 가능하다고 볼 것이지만, 국제법상 대등한 국가관계인 점을 고려 했을 때, 민사 및 형사사건 모두 형사처벌이 중점이 아니라 이로 인한 손해를 어떻게 전보할 것인지 대한 민사상 손해배상이 주가 되어 논의되고 있다.

 

Ⅵ. 외교적 보호권 행사원칙

 

1.국적에 관한 행사원칙

 

⑴ 국적국에 의한 행사

 

개인의 피해에 대하여는 국적국만이 외교적보호를 행사할 수 있다. 누가 국민인가의 판단은 1차적으로 해당국의 국적법에 따라 결정된다.

 

⓵ 노테봄 사건 (국적과 진정한 관련성에 대한 사례)

 

-사건개요

독일 국적의 노테봄은 1905년 과테말라에 이주하여 사업을 하던 중, 제2차 세계대전이 발발하자 중립국인 리히텐슈타인으로 귀화(1939)하였다. 그 후 과테말라로 돌아와 사업을 계속하였는데, 미국은 노테봄을 적국민으로 간주하여 1941년부터 1946년까지 미국에 감금하였다. 석방 후 노테봄이 과테말라에 재입국신청을 했으나 거절당하고 리히텐슈타인에 정착하던 중 과테말라가 그의 재산을 압류하였다. 이에 리히텐슈타인이 과테말라 정부를 ICJ에 제소한 사건이다.

 

-법적쟁점

리히텐슈타인이 노테봄의 귀화신청에 따라 자국국적을 부여함으로써 그에 대한 외교적 보호권을 행사할 수 있는지 여부

 

-판결 이유 및 요지

재판소는 노테봄과 ‘진정한 관련성(genuine link)’이 없는 리히텐슈타인은 과테말라에 대해 노테봄의 외교적 보호권을 행사할 수 없다고 판결했다.

타국에 대한 외교적 보호권 행사를 위해서는 개인의 국적과 국가 간에 밀접한 관계, 즉 진정한 관련성이 요구된다. 노테봄은 비록 귀화라는 절차를 거치기는 했다. 하지만 귀화는 한 개인의 일생에서 중요한 변화를 의미하는 것으로써 그 국제적 효력을 다투기 위해서는 개인의 의사 표시뿐만 아니라 귀화가 허용된 상황의 진실성과 유효성도 중요하게 고려하여야 한다. 자발적인 귀화의 경우 그 요건이 강제귀화보다 완화되기는 하지만 최소한 개인과 귀화국 사이에 개인적·영토적 관계가 필요하다. 노테봄의 귀화 당시 상황을 살펴보면 그가 리히텐슈타인과 진정한 관련성을 갖고 있었다고 볼 만한 명백한 증거가 없으므로 리히텐슈타인은 노테봄에 대한 외교적 보호권을 행사할 수 없다고 본 것이다.

 

-검토

국적에 관한 진정한 관련성이란 주로 이중국적자의 경우 실효적 국적을 결정하기 위해 사용된 개념이다. 이 기준을 귀화에 적용함으로 인해 개별국가의 귀화허가에 대하여 국제사회에서 자주 이의가 제기될 수 있는데, 이는 주권국가 입장에서 바람직한 방향은 아님.

 

진정한 관련성은 국적변경의 자유를 인정하는 국제인권법과의 배치문제가 있다. 예를 들어 외국서 출생하였거나, 출생직후 외국으로 이주하여 평생을 외국에서 산 사람의 경우에, 그들과 국적국이 진정한 관련성이 있다고 할 것인가가 문제가 됨.

또한 진정한 관련성의 시점도 문제가 된다. 귀화시점으로 볼 것인지 소의 제기시라고 볼 것인지에 대한 문제가 있다.

 

⑵ 국적계속의 원칙

 

피해의 발생시부터 국가가 국제청구를 제기할 때까지 자국적을 유지하는 자에 대하여만 소속국은 외교적 보호를 행사할 수 있다. 개인이 본래의 국적을 강대국의 국적으로 바꿈으로써 강대국의 권력적 개입이 남용될 수 있다는 우려에서 비롯된 원칙이다.

 

국적이 언제까지 계속 되어야 하는지에 대해서는, 청구가 최종적으로 해결된 시점가지 국적이 유지되어야 한다는 주장과 선례도 있지만, 국제청구가 최종 해결까지 통상 장시간이 소요된다는 점을 감안할 때, 개인의 국적변경의 자유를 좀더 보호한다는 의미에서 청구시점까지로 국적계속의 요구를 제한하는 것이 타당하다. 국제법위원회 규정 초안도 이러한 입장을 취하고 있다. 즉 피해 발생시와 청구제기시 국적이 동일하였다면 국적은 계속되었다고 추정 된다고 한다.

단, 피해 발생 이후 청구와 관계없는 이유로 국적이 변경 된 경우 현재의 국적국이 외교적 보호를 행사할 수 있다는 예외를 제시하고 있다. 하지만 이때에도 ㉠새로운 국적 취득이 국제법에 반하지 않아야 하고, ㉡신 국적국이 구 국적국을 상대로는 청구를 할 수 없고, ㉢선박운항과 관련된 피해가 발생한 경우에는 선박의 기국과 선원의 국적국 모두 외교적 보호를 행사할 수 있다고 하고 있다.

 

⑶ 이중국적자

 

이중국적자에 대하여는 그중 어느 국가라도 제3국에 대한 외교적 보호를 청구할 수 있다. 이중국적국이 공동으로 외교적 보호권도 행사할 수도 있다.

한편 이중국적자의 경우 국적국 상호간에도 외교적 보호를 행사할 수 있는가 하는 문제가 제기 된다.

 

⓵ 1930년 국적법 저촉에 관한 문제의 헤이그 협약

이중국적자는 각기 소솟꾹이 자국민으로 간주할 수 있으며, 이중국적자 소속국 상호간에는 외교적 보호를 행사 할 수 없다고 규정(제3조 및 제4조)

 

⓶ Merge Claim

Merge는 미국과 이탈리아 이중국적자였다. 조정위원회는 이 사건에서 미국이 이탈리아를 상대로 청구를 제출할 수 있는가에 대해서, 이중국적자의 국적국 상호간에 외교적 보호권을 행사할 수 없다는 원칙은 그 중 한국적이 실효적 국적임이 입증되면 적용되지 않는다고 설시.

 

⓷ Canevaro case

실효적 국적이 확립될 수있으면 이중국적자의 국적국 상호간에도 외교적 보호권 행사가 수락된다는 고전적 선례. 부계혈통을 따른 이탈리아 국적과 출생지인 페루의 이중국적자인 Canevaro는 페루에서 상원의원 출마와 공직을 맡기도 했음.

재판부는 이탈리아가 Canevaro를 자국민으로 취급하는가와 관계없이 페루는 이탈리아를 상대로 외교적 보호권 행사할 수 있다고 판시. 즉, 페루가 실효적 국적임을 인정.

 

⓸ Iran- U.S. Claims Tribunal

재판부는 실효적 국적을 판단하는 요소로서 상거주지, 이해 중심지, 가족관계, 공적 생활에의 참여 등을 제시.

 

⑷ 무국적자 및 난민

 

국제법위원회 규정초안 제8조는 무국적자와 난민의 경우 합법적인 상거주지국이 이들을 위한 외교적 보호를 행사할 수 있다고 규정. 관습국제법의 반영이라기 보다는, 국제법의 발전방향을 제시한 것으로 보임.

 

⑸ 기업과 주주

 

기업을 위하여도 국적국은 외교적 보호를 행사할 수 있다.

 

2. 국내적 구제 완료의 원칙

 

관습국제법상의 원칙이다. 국가의 위법행위에 의하여 외국인에게 피해가 발생한 경우 곧바로 국가책임이 성립되지는 않으면, 그 국가가 피해 외국인에 대하여 현지에서의 구제를 허용하지 않을 때 비로소 국가책임이 성립된다. 즉 피해자가 현지에서 이용할 수 있는 권리 구제수단을 모두 시도하였음에도 불구하고 구제를 받을 수 없을 경우에만 국가는 외교적 보호권을 행사할 수 있다.

피해자는 자신에게 적용가능한 모든 행정적⦁사법적 구제수단을 다 시도하여야 한다. 소송의 경우 최고 상급법원에서까지 판단을 받아야 한다.

구속력 있는 구제수단만을 가르키며, 사면과 같은 재량적 조치나 은혜적 조치까지 다 청구해야하는 것은 아니다. 또한 피해자는 국내 소송과정에서 승소에 필요한 모든 자료를 제시하여야 이 절차를 완료한 것으로 본다(제15조).

 

그러나 일정한 상황에서는 국내적 구제의 완료가 요구되지 않는다.

 

첫째, 합리적인 국내적 구제수단이 제공되고 있다고 보기 어려운 경우. 예를 들어 현지 법원에서 외국인에게는 제소가 허용되지 않는 경우, 구제를 기대하기 어려울 정도로 선례가 공고히 확립되어 있는 경우 등이 이에 해당한다. 또한 국내적 구제절차가 불합리하게 지연되는 경우에도 면제를 주장할 수 있다.

그러나 단지 승소 가능성이 낮다거나, 비용이 많이 든다거나, 구제절차가 어렵거나 복잡하다는 이유만으로는 국내적 구제완료가 면제 되지 아니한다.

 

둘째, 피해자와 유책국간에 별다른 연결성이 없어서 국내적 구제완료를 요구하는 것이 합리성이 없는 경우. 예를 들어 타고 있던 비행기가 타국 상공을 단순통과중 격추되어 피해를 당하였다면, 그 국가에서 국내적 구제를 시도하라는 요구는 합리성이 없다.

 

셋째, 분쟁 당사국들이 이의 적용을 배제하기로 합의하였을 때, 또는 피청국이 이의 주장을 포기한 경우. 경우에 따라서는 조약을 통하여 국내적 구제절차의 적용을 미리 배제시킬 수도 있다.

 

국내적 구제완료의 원칙은 국제법상의 중요한 원칙의 하나이므로 이의 적용배제 여부는 엄격히 해석하여야 한다. 명시적인 배제의사의 표현이 없었다면 정황만으로는 묵시적 배제를 주장할 수 없다. 예를 들어 양국이 장래 발생하는 모든 분쟁을 국제재판에 회부하기로 한 일반적 협의는 국내적 구제절차 완료를 포기한 것으로 해석되지 않는다.

 

한편, 국내적 구제완료는 사인이 외국에서 피해를 당한 경우에만 적용된다. 국가 자신이 직접피해를 입은 경우에는 바로 국제청구를 제기할 수 있기 때문이다.

 

 

Ⅶ. 검토

 

외교적 보호권은 한 국가의 개인이 입은 피해에 대하여, 그 개인이 입은 피해를 국가가 입은 피해로 보는 관점에서 출발한다. 이것은 국가만이 국제법의 주체라는 인식에서의 개인이 입은 피해를 구제하기 위해서 도입된 하나의 방법론이다. 하지만 이는 개인이 입은 피해에 대하여 국가의 도움 없이는 피해를 구제 받기가 어렵다는 문제점도 내포하고 있다.

한편, 현대의 국제인권법의 발달로 외교적 보호제도 속에서 개인의 권리는 어떻게 보호될 수 있느냐가 중요한 과제로 부각되고 있다. 이미 개인은 국제법상 수많은 인권을 보장받고 있음에도 불구하고, 외교적 보호가 적용되기 시작하면 개인의 국제법상 권리는 갑자기 사라지고 모든 것이 국가의 권리로 되는 현상이 과연 타당한 것인가 하는 의문이 그것이다.

근래에 외교적 보호제도에 내재된 문제점을 인식한 국제사회는 이에 대한 인식에 있어서 일정한 변화를 보이는 것도 사실이다. ILC의 “외교적 보호에 관한 규정 초안”에서 ‘국가의 피해’ 라는 표현이 의도적으로 회피되어 있고, 특히 심각한 피해가 발생한 경우 국가는 외교적 보호권의 행사 가능성을 적절히 유의하고, 가능한 한 피해자의 견해를 고려하라는 제안들은 모두 외교적 보호의 실시에 관한한 전적으로 국가의 판단에 맡겨져야 한다는 전통적 사고에 대한 문제제기라고 볼 수도 있을 것이다.

그러나 이와 같은 이론적 난점과 문제제기에도 불구하고 국제법상 외교적 보호제도가 그 동안 국제사회에서 안정적으로 유지되어 왔던 이유는 국제법이 국가간의 법이라는 기본성격을 유지하고 있는 현실 속에서 국제사회는 아직 외교적 보호제도를 효과적으로 대체할만한 다른 수단을 충분히 발전시키지 못하였기 때문이다.

유럽인권협약과 같은 일부 국제인권조약은 개인 피해자가 가해국을 직접 국제 재판소에 제소하여 권리구제를 받을 수 있는 체제를 제공하고 있지만, 아직 개인에게 직접 부여되어 있는 국제법상의 권리구제수단은 극히 초보적이라고 할 수 있다. 이러한 현실에서 외교적 보호제도의 밖에서 대부분의 개인피해자를 위한 구제가 아직도 상대국의 처분에 맡겨질 수 밖에 없다면, 이 제도의 효용성에 대하여 간과해서는 안 될 것이지만, 현대 국제사회의 발전추세에 맞추어 개인의 책임을 국가의 책임으로 보는 “법적 의제”를 “법적 실체”에 보다 접근시키기 위한 이론적 재접근이 필요한 시점이라고 생각한다.

 

 

 

<참고 문헌>

 

-국제법의 이해, 최원엽· 정대진, 책마루

-신국제법강의, 정인섭, 박영사

-국제법론, 김대순, 삼영사

-네이버 백과사전 참조