위법한 선행행위 관습 조리에 근거한 보호의무의 인정 여부

1. 문제점 - 형법은 유기죄의 보호의무의 발생근거를 법률상 또는 계약상의 의무로 제한하고 있다. 그러나 보호의무를 작위의무의 일종으로 파악하게 된다면 보호의무의 발생근거는 위법한 선행행위 관습 조리 사무관리에까지 확대할 수 있는데 형법해석상 이를 인정할 수 있는가?

2. 학설 - ① 예시설 : 법률상 계약상의 의무는 예시규정에 불과, 본죄의 보호의무는 부진정부작위범의 작의의무와 동일하다고 하여 인정

2. 학설 - ② 열거설 : 법률의 명시적 근거가 없이 불확정개념을 가벌성의 근거로 도입하는 것은 죄형법정주의원칙에 반한다.

3. 판례 - 현행 형법은 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만 으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다. - 열거설

4. 검토 - 형법이 한정하는 보호의무의 근거를 확대 해석하여 가벌성을 확장하면 법치국가 이념에 반하고 특히 관습 조리와 같은 불확정개념의 도입은 법적 안정성에 문제가 있다. 따라서 열거설이 타당하다.